在司法考试中，现在一般采用部分犯罪共同说。这种学说认为，只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与共同的故意，那么在重合犯罪内，可以成立共同犯罪。但在此前提下，又可分别定罪。比如，甲乙二人共谋去丙家盗窃，甲偷次卧室，乙偷主卧室，并约好偷完后在甲家分赃，甲窃得10000元财物，离去。乙在主卧，窃得现金10000元，准备离去时，被丙发现，后乙将丙打成轻伤。甲与乙的行为构成何罪？显然，由于刑法第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应依照刑法第263条（抢劫罪）的规定定罪处罚。因此，乙的行为构成抢劫，而甲并没有抢劫的故意，因此不构成抢劫。但是根据部分犯罪共同说，甲乙的盗窃罪是重合的，故两人在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。因此甲的盗窃数额是20000元，而乙的抢劫数额是10000元，两人应当分别定罪，甲构成盗窃罪，乙构成抢劫罪。

    部分犯罪共同说在司法考试中屡有出现。

    比如2007年的多选题：丁某教唆17岁的肖某抢夺他人手机，肖某在抢夺得手后，为抗拒抓捕将追赶来的被害人打成重伤。关于本案，下列哪些选项是正确的？A丁某构成抢夺罪的教唆既遂；B肖某构成转化型抢劫；C对丁某教唆肖某犯罪的行为应当从重处罚；D丁某与肖某之间不构成共同犯罪。

    虽然丁教唆的是抢夺，但被教唆者的行为却转化成了抢劫，但这并不能够否定二者在重合的抢夺罪范围内成立共犯。因此，D是明显错误的，而丁的教唆也已既遂，由于所教唆的是未成年人，应当从重处罚。故正确答案是ABC。

    又如2006年不定项选择题："甲乙共谋教训其共同的仇人丙。由于乙对丙有夺妻之恨，暗藏杀丙之心，但未将此意告诉甲……甲、乙同时对丙拳打脚踢，致丙受伤死亡。"显然，甲成立故意伤害（致人死亡）罪，乙成立故意杀人（既遂）罪，在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪。再如2007年案例分析题：陈某见熟人赵某做生意赚了不少钱便产生歹意，勾结高某，谎称赵某欠自己10万元货款未还，请高某协助索要，并承诺要回款项后给高某1万元作为酬谢。高某同意，后两人将陈某绑来，并采取暴力手段从赵某处取得10万元……。此题陈某的性质属于抢劫，抢劫需要有非法占有财物的目的，但高某却无此目的，他始终认为赵某欠了陈某10万元，因此高某的行为不属于抢劫罪。他只构成非法拘禁罪，但是绑架型抢劫与非法拘禁有重合范围，因此二人在非法拘禁的范围内是可以成立共同犯罪的。

    归纳而言，部分犯罪共同说发现如下几种情况：

    其一、当刑法的两个条文之间存在法条竞合的关系时，其条文所规定的犯罪便存在重合性质。如盗窃罪和盗窃枪支罪。

    其二、虽然不存在法条竞合关系，但当两种犯罪所侵犯的法益有相同之处，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质（可能是法条竞合，也可能是想象竞合），能够在重合范围内成立共同犯罪，比如故意杀人罪和故意伤害罪，绑架罪与非法拘禁罪、抢劫罪与抢夺罪、抢劫罪与敲诈勒索罪、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法提供国家秘密罪。

    其三、在法定转化犯的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而部分犯罪人实施了转化行为，但他人不知情的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪 。

    （三）非实行行为的实行化

    刚才说过，非实行行为不是刑法分则规定的，刑法分则规定的是实行行为，对非实行行为的处罚依据是修正的构成要件（总则对分则的修正）。在刑法理论中，共犯行为和未完成行为都属于非实行行为，但是在刑法分则中，可能会把某些非实行行为单独规定，使它变成刑法分则规定的实行行为，我们把这称为非实行行为的实行化。对于非实行行为的实行化，显然不能再以共犯行为和未完成行为对待，而应将其视为独立的犯罪。

    有两类非实行行为的实行化，这其实是分则的知识。

    1、未完成行为的实行化

    这主要是将某些犯罪的预备行为予以既遂化。如组织、领导、参加恐怖活动组织罪、组织、领导、参加黑社会性质的组织罪。为了实施杀人、绑架等恐怖活动、或者为了实施抢劫、绑架等具有黑社会性质的活动，成立犯罪集团本身是一种预备行为，但现在刑法将其既遂化，如果实施了组织、领导、参加恐怖活动组织或黑社会性质组织，又实施了故意杀人等行为，应该以两罪数罪并罚。

　　2、共犯行为的实行化

    这是在刑法分则中更普遍的情况。如煽动分裂国家罪（刑法103条第2款：煸动分裂国家、破坏国家统一的……）其实就是将分裂国家罪的教唆行为实行化了；又如协助组织卖淫罪（刑法第358条：协助组织他人卖淫的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。）本是组织卖淫罪的帮助犯，但刑法将其独立成罪，实行化了。再如提供伪造、变造的出入境证件罪（刑法第320条：为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件……处5年以下有期徒刑，并处罚金……），这也是将偷越国（边）境罪的帮助犯实行化了。

    因此，不能说只要是故意唆使他人犯罪的，就属于教唆犯，只要实施的是帮助行为，就属于从犯。因为刑法分则有可能将教唆行为和帮助行为独立成罪，自然也就不存在教唆犯和帮助犯了。

    （四）不构成共同犯罪的几种情况

    根据共同犯罪的定义，下列情况不构成共同犯罪。

　　1、共同过失犯

    指两人以上共同过失犯罪。虽然外表上有共同行为，但行为人无共同犯意的交流。比如，甲、乙二人系某厂锅炉工。一天，甲的朋友多次打电话催其赴约，但离交班时间还有15分钟。甲心想，乙一直以来都是提前15分钟左右来接班，今天也快来了。于是，在乙到来之前，甲就离开了岗位。恰巧乙这天也有要事。乙心想，平时都是我去后甲才离开，今天迟去15分钟左右，甲不会有什么意见的。于是，乙过了正常交接班时间15分钟左右才赶到岗位。结果，由于无人看管，致使锅炉发生爆炸，损失惨重（2004年司考不定项）。甲、乙的行为就是典型的共同过失犯罪，应根据各人过失犯罪的情况分别定罪量刑即可，不需要以共同犯罪论处。

    但是，需要注意的是，根据有关司法解释，交通肇事罪成立共犯："交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪共犯论处。"由于交通肇事罪是一种过失犯罪，因此这可以视为一个例外。但这个例外并不能否定共同过失不成立共同犯罪这个结论。

　　2、故意犯与过失犯

    指过失犯罪人与故意犯罪人的行为相互连接或联系，因为其相互之间无共同故意，也无意思联络，不成立共同犯罪，由过失犯罪人与故意犯罪人分别对其行为负责，如看守所值班武警擅离职守，重大案犯趁机脱逃。

　　3、同时犯

    指二人以上同时以各自行为侵犯同一对象，但彼此之间无意思联络的情况，即使有相同的犯罪故意，但却无共同故意，构成同时犯，应只在各自实行的犯罪行为的范围内负刑事责任。例如，甲、乙二人趁商店失火之机，不谋而合地同时到失火地点窃取商品。但如果两人有共谋，则不成立同时犯，而属于共同犯，例如，甲发现某商店失火后，便立即叫乙："现在是趁火打劫的好时机，我们一起去吧！"乙便和甲一起跑到失火地点，窃取了商品后各自回到自己家中（2000年律考多选）。这就是典型的共同犯罪。

    4、故意内容不一的共同行为

    指两个以上行为人共同实施的犯罪行为，如果行为人的故意内容及其行为的整体性质不属于同一犯罪构成，因其缺乏相同的客体或相同的故意，不成立共犯，由行为人各自对其行为负责。例如，甲在境外购买了毒品、乙在境外购买了大量淫秽物品，然后，二人共谋共雇一条走私船回到内地，后被海关查获（2000年律考多选）。走私毒品罪与走私淫秽物品罪属于两种不同的犯罪，因此两人不成立共犯。

    5、实行过限行为

    指在共同犯罪过程中，有的共犯者超出了共同犯罪故意的范围，单独地实施其他犯罪，由于其他共犯者对此缺乏共同故意，根据部分犯罪共同说，应由行为人单独承担超出共同犯罪故意范围部分的责任。例如，甲教唆乙盗窃丙女的财物，乙除实施盗窃行为之外，还强奸了丙女，甲对此毫不知情。甲、乙二人固然成立盗窃罪的共同犯罪，但不成立强奸罪的共同犯罪。又如，甲乙将某女骗来，准备卖掉，在拘禁过程中，甲在找买主外出时，乙将某女强奸（2000年案例分析）。乙的行为也是一种实行过限，他应独立对拐卖妇女罪的加重情节承担责任，甲对此加重情节不承担责任。但在拐卖妇女罪的基本构成要件中和非法拘禁罪中，两人成立共同犯罪。

　　6、事先无通谋的窝藏包庇等行为

    指行为上虽有联系，但事先无通谋的窝藏、包庇、窝赃、销赃、洗钱等行为，不构成共犯，应分别成立窝藏、包庇、销赃、洗钱等罪。如果事先只是知情，但并未参与共谋，事后予以窝藏、包庇、窝赃、销赃、洗钱的，也不构成共犯，但如果事先有通谋，则成立共犯。例如，收废品的小贩赵某答应收购某铜厂青工罗某偷盗的工业用紫铜，罗遂偷出价值1500元的铜块交与赵某（1994年律考单选）。二人的行为就是一种典型的盗窃共犯。再如1999年律考的案例分析题：1998年3月，梁某伪造了某市供销贸易公司营业执照副本、公章和合同专用章。当月中旬，梁某结识了周某，梁自称是供销贸易公司业务经理，提出聘周某为公司业务员，周允诺。3月下旬的一天，梁某用伪造的公章以供销贸易公司的名义与一乡办衬衫厂签订合同一份，约定衬衫厂供应衬衫5000件，价款15万元；供方3天内交货，需方提货时先付20％的货款，5日内付清全部货款。随后，梁某将假冒供销贸易公司签订合同一事告诉了周某，并让周某筹款1万元，联系衬衫销路，以便到衬衫厂提货后迅速出手。周某听后不悦，表示没钱，不愿到厂家提货，但可帮助联系衬衫销路。第二天，梁某雇车单独到衬衫厂，交了3万货款后，提取衬衫5000件。运到服装城后，销给周某联系的客户4000件，得款8万元。另1000件推销给服装个体户李某，李某从梁、周小声言谈和急于出手的神态上，知悉此货系骗来的，考虑到自己未骗人，且买卖自由，便将价格压至每件10元（该品牌衬衫市场零售价50元左右），梁得款1万元，事后，梁某给周某1.5万元。在这个案件中，梁某构成合同诈骗罪没有问题，问题是周某和李某是否是共同犯罪。显然，周某事前已知梁某进行诈骗的事实，仍然与梁某串通，联系销赃渠道，参与销赃、分赃，对梁某的犯罪起到帮助作用，属于事前通谋承担销赃分工共犯。而李某与梁某没有事先通谋，不是共犯，其明知该批衬衫是犯罪所得的赃物，仍然以极低的价格大量购买，构成收购赃物罪。

    在1999年的案件分析题中，相当多的人对周某的行为构成共同犯罪存在疑问，这其实是司法考试中的一个非常复杂的考点--事中共犯。

    事中共犯，又称为承继的共同犯罪，它是指在行为人实施犯罪过程中，他人在行为人同意的情况下加入进来，共同实施犯罪，从而成立共同犯罪的情况。事中共犯包括事中实行犯和事中帮助犯，上述1999年律考试题中，周某的行为就是事中的实行犯。再如2007年司考的多选题：周某为抢劫财物在某昏暗场所将王某打昏。周某的朋友高某正好经过此地，高某得知真相后应周某的要求提供照明，使周某顺利地将王某钱包拿走。关于本案，下列哪些选项是正确的？A高某与周某构成抢劫罪的共同犯罪；B周某构成抢劫罪，高某构成盗窃罪，属于共同犯罪；C周某是共同犯罪中的主犯；D高某是共同犯罪中的从犯。在这个题目中，高某在实施抢劫过程中，高某加入进来，并对其提供帮助，属于事中帮助犯，在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应该与周某共同承担抢劫罪的刑事责任。所以答案是ACD。

    事中共犯与事先无通谋的窝藏、包庇等行为的界限何在呢？这个界限一般是犯罪行为是否既遂。如果犯罪行为已经既遂，他人再提供帮助，那就不是共同犯罪，而构成窝藏、包庇等罪。如果犯罪行为还未达既遂，则可成立共同犯罪，比如，甲从某厂的车间偷了大量的机器零件，搬到厂外的树林中，由于东西太重，于是找车，这时遇见了司机乙，乙也知道是赃物，甲于是让乙帮忙将东西拉走。在此案中，由于盗窃行为已经既遂（被害人失去了对财物的控制），因此乙的行为就不属于事中帮助，而是事后提供帮助的行为，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（刑法第312条）。

    但是，如果所帮助的犯罪是继续犯，犯罪虽然已经既遂，但由于其不法状态和不法行为仍然处于继续过程中，则此时的加入行为也可以成立共同犯罪。这在司法考试中也曾出现过，比如2002年的司考多选题：甲以出卖为目的，将乙女拐骗至外地后关押于一地下室，并曾强奸乙女，甲在寻找买主的过程中因形迹可疑被他人告发。国家机关工作人员前往解救时，甲的朋友丙却聚众阻碍国家机关工作人员的解救行为，对本案应如何处理？由于拐卖妇女罪是行为犯，因此甲将乙女关押在地下室的行为已经构成既遂，但同时拐卖妇女罪也是继续犯，在既遂之后，拐卖妇女的不法行为和不法状态仍然处于继续过程中，因此丙阻碍解救的帮助行为也可构成拐卖妇女罪的共同犯罪。转自学易网 www.studyez.com转自学易网 www.studyez.com转自学易网 www.studyez.com转自学易网 www.studyez.com转自学易网 www.studyez.com转自学易网 www.studyez.com转自学易网 www.studyez.com转自学易网 www.studyez.com