试卷三
一、单项选择题
1．答案：D
解析：根据《民法通则》第2条规定：“民法的调整对象是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”题中甲县人民政府向乙建行贷款300万元，是一种借贷法律关系，而此借贷关系是甲县人民政府与乙建行两个平等主体之间横向的财产关系，应由民法调整。
2．答案：C
解析：依《民法通则》第21条规定：“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。”依《民通意见》第30条规定，人民法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失踪人财产原则来进行，如果《民法通则》第21条规定的代管人不宜作代管人的，法院则可以另行指定。因此该题答案为C。尽管王某申请宣告失踪而且王某还是失踪人配偶，但如其担任代管人，将不利于失踪人财产，所以A错。指定代管人只以有利于失踪人财产为原则，无顺序要求，所以B错。
3．答案：C
解析：本题涉及法人合并后的债务承担问题。依《民法通则》第44条第2款规定，企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。安电设备制造厂虽然是与南昌建筑安装公司签订合同的当事人一方，且其存在违约事实，因违约而形成的债务本应由安电设备制造厂承担，但安电设备制造厂已经被光源电力设备有限公司兼并，安电设备制造厂的债权债务由光源电力设备有限公司概括承受，故其对南昌建筑安装公司的债务应由光源电力设备有限公司承担。故本题答案为C。
4．答案：D
解析：我们要注意货币是一种特殊的物，其特殊性在于：占有权转移，所有权就转移。因此，在借贷中，转移的是货币的所有权而不是使用权，A的说法错误。有价证券是设定并证明财产权的书面凭证，电影票虽然能证明顾客与影视城订立了一个合同，但不能说电影票是设定财产权的一个书面凭证，同样情形的还有飞机票等，它们都只是合同的证明，而不是有价证券，B的说法不正确。判断主物和从物的关系，我们要记住从物的两个基本特征：“非主物之成分，助主物之效用”，一般而言，矿藏被看成是土地的一部分，因此，不能说矿藏是土地的从物。至于原物和孳息的区分，也有两个标准：孳息已独立为一物；孳息是原物所生之物。 转自学易网 www.studyez.com
5．答案：C
解析：本题涉及隐藏行为的效力问题。隐藏行为是指表意人为虚假的意思表示，但其真意为发生另外法律效果的意思表示，通说认为，隐藏行为中虚假意思表示无效，但其真实意思表示的效力如何，应依该真实意思的相关法律规定。依《民法通则》第58条第1款规定，以合法形式掩盖非法目的的行为无效。依《合同法》第52条第1款规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。本题中，少交契税为真意表示，其虚假表示是将部分购房款算作装修费用，其虚假意思表示应为无效，其真意表示因违反法律的强制性规定而无效，故本题正确选项为C。
6．答案：C
解析：参考《合同法》第168条、第169条规定。依据该规定，凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明，出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同，买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的质量标准，如果不符合通常标准的，出卖人应负瑕疵担保责任。瑕疵担保责任是违反合同法定义务的责任，合同的法定义务构成合同义务的部分，因此，违反法定义务构成违约责任。结合本题分析，出卖人交付的纯毛衣料与双方约定的标准不一致，尽管如此，按相关法律规定，纺织厂交付的衣服衣料仍应符合纯毛衣料的通常标准，另外，衣料仅仅是含有8％的涤纶，对合同目的的实现影响不大，而且，服装厂已将布料加工成衣服，故对本案的处理，以纺织厂承担违约责任为宜。解除合同或者撤销合同均不符合经济合理原则。 转自学易网 www.studyez.com
7．答案：B
解析： 本题涉及诉讼时效期间的法律适用问题。依《民法通则》规定，身体受到伤害要求赔偿的，其时效期间为1年。但依《产品质量法》规定，因产品缺陷致人损害的，其诉讼时效期间为2年。《合同法》对此未作规定。本案中，王某从商场购得一电暖器，放置一年半后因漏电而受伤，如依《民法通则》，其时效期间已过，但依《产品质量法》其时效期间未过。王某起诉，要想获得法院支持，必须依据《产品质量法》规定的时效期间，故本题正确选项为B。
8．答案：D
解析：根据物权的追及效力，在物权成立后，不论其标的物辗转至何人之手，权利人均可以追及标的物之所在，并直接行使权利，但物权的追及效力并不是绝对的，物权的追及效力受到善意取得制度的限制。另根据《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”本题中，甲属于无权利人，但乙已经构成善意取得，有权获得山羊的所有权。 转自学易网 www.studyez.com
9．答案：A
解析：本题考查出典人的回赎权。典权是典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用和收益的权利。与此对应的，出典人的权利有：让与典物的所有权；设定担保物权；回赎典物等。回赎是指在典期届满时出典人向典权人支付典价以取回典物、消灭典权的行为。必须加以注意的是，回赎是出典人的权利。它只需出典人单方的意思表示并支付原典价即可，除非当事人有相反的约定。故本题中出典人甲有权利以原典价5000元向乙主张回赎，乙的主张是没有依据的。故A项正确。
10．答案：C
解析：本题考查定金合同，而且该合同的履行又与约定不一致，这时考生要首先联想到定金合同的性质，即定金合同属于从合同，同时，定金合同又属于要物合同或称实践性合同，而这第二点属性正是本题的关键所在。由于定金合同属于实践性合同，故定金合同需经过实际交付，从实际交付定金时生效。而对于题干中的这种情况，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第119条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。”故本题所述案例中，由于甲已实际交付定金，故定金合同成立且生效，只是鉴于实际交付与约定不符，故可视为双方变更了合同。故C项正确。由于本题系单项选择，所以此时完全可以忽略D项不看而直接选C项。而具体分析起来，根据《担保法解释》第121条的规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。”可知此时并非定金合同无效，而只是对超过部分人民法院不予支持，如果当事人自愿按照超过20%的比例适用定金罚则，法律也不认定其无效。故D项错误
11．答案：A 转自学易网 www.studyez.com
解析：根据《合同法》第52条第（二）项的规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，合同无效。本题中，甲、丙恶意串通损害了第三人乙的利益，甲、丙之间的买卖合同依法归于无效。请求宣告合同无效，没有法定的时限限制。《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”本题乙若请求行使撤销权，则因已过除斥期间而不能得到法院支持。所以，本题答案为A。
12．答案：A
解析：根据《合同法》第99条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或按照合同性质不得抵销的除外。《民法通则》第138条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”诉讼时效届满，债权人只是丧失了胜诉权，并未丧失实体权利，仍然可以以此为基础主张抵销权。故A项正确，B、D项错误。C项错在甲、乙双方互负的都是金钱债务，债务性质相同。因此本题答案为A。
13．答案： A
解析：合同的形式以不要式为原则，以要式为例外。如果法律规定或当事人特别约定履行一定的手续，则自该手续完成之时为合同成立时间。该题中甲公司与香港公司约定以最终签订的售货确认书为准，根据《合同法》第33条的规定，在确认书尚未签订的情况下，合同并未成立。香港公司擅自认为合同双方已达成一致而开出信用证，由此造成的损失应当由自己承担。因此，买卖合同不成立，甲公司有权拒绝发货。A选项正确。 转自学易网 www.studyez.com
14．答案：D
解析：赵某与楚某之间的赠与合同是一个附负担（或者说附义务）的赠与，受赠人接受赠与物，获得赠与物的所有权后，应当依照《合同法》第190条的规定在赠与物的价值限度内履行所附义务。受赠人不履行其义务时，赠与人有权请求受赠人履行其义务或撤销其赠与。依照《合同法》第192和第194条的规定，赵某撤销赠与，可以要回花瓶。所以，赵某可以采取A、B、C所列的三种措施。赠与合同不是买卖合同，赠与人无权请求支付对价，故D项错误，合题意。
15．答案：D
解析：依《继承法》第5条规定，遗赠扶养协议的适用优先于遗嘱继承。但应注意，本案中的遗赠扶养协议中所涉及的财产是特定的，并非涉及刘某某的存款等其他遗产，故后来刘某某的自书遗嘱部分有效，即关于“存款1000元给孙女”的部分是有效的，而关于房屋部分的遗嘱则是无效的。据此分析，A、C项错误。对于遗赠扶养协议与遗嘱中均未涉及的遗产，依《继承法》第27条等规定，应依法定继承办理。故B项错误。
16．答案：C
解析：本题包含法定继承中的一般继承、代位继承和转继承三种继承制度。《继承法》第10条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。”田某的三子一女应为其第一顺序继承人。A项二儿子和女儿毫无疑问不当选。田某之长子先于田某死亡，就发生了代位继承，即应由田某长子的直系血亲作为第一顺序继承人代位继承，具体所指就是长子之子女，即D项。田某的小儿子死于田某之后，即发生转继承，但这时田某小儿子之女继承的实际是其父即田某小儿子的遗产，而最初是田某小儿子继承田某的遗产，因此B项不选。综上所述，答案应该是C项。 转自学易网 www.studyez.com
17．答案：B
解析：《继承法》第25条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后2个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”应当注意，继承人与受遗赠人的同样沉默行为(未作表示的)代表着相反的法律意义(效力)。
18．答案：A
解析：《公司法》第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”故B、C、D项正确，不选；现行公司法强调公司的独立法人财产权，公司中国有资产所有权仍归公司所有，故A项错误，符合题意。 转自学易网 www.studyez.com
19．答案：B
解析：A选项是为了刺激投资者的积极性。C项中有限责任原则，是指投资人以其出资为限承担责任，是为保护投资人的利益。D选项中股东代表诉讼机制维护的是公司的利益。只有B项是为了保护债权人利益而设计的。
20．答案：C
解析：国有独资公司是有限责任公司，根据《公司法》第59、65条规定，A项符合法律规定，不选；根据《商业银行法》第13条规定：“设立全国性商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币。注册资本应当是实缴资本。国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求可以调整注册资本最低限额，但不得少于前款规定的限额。”因此，B项正确；《保险法》第73条第1款规定：“设立保险公司，其注册资本的最低限额为人民币二亿元。”C项不符合法律规定，当选；《证券法》第127条规定：“证券公司经营本法第一百二十五条第(一)项至第(三)项业务的，注册资本最低限额为人民币五千万元；经营第(四)项至第(七)项业务之一的，注册资本最低限额为人民币一亿元；经营第(四)项至第(七)项业务中两项以上的，注册资本最低限额为人民币五亿元。证券公司的注册资本应当是实缴资本。国务院证券监督管理机构根据审慎监管原则和各项业务的风险程度，可以调整注册资本最低限额，但不得少于前款规定的限额。”，D项符合法律规定，不选。
21．答案：B 转自学易网 www.studyez.com
解析：《公司法》第72条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”故A项错误，B项正确，C项错误；《公司法》第74条规定：“依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”因此，D项错误。
22．答案：C
解析：《公司法》第109条的规定可知，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。新当选的董事的任期只能是已辞职的董事剩余的任期。故答案为C。
23．答案：B
解析：《公司法》第95条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”本题中，A项债务应由发起人共同承担连带清偿责任，而不能由甲一人负责清偿；B项表述正确，符合法律规定，入选；C项购买汽车属于公司设立中的行为，只要是公司设立中的行为，在公司不能成立时发起人就要承担连带责任，而并不要求该行为是设立必要行为，因此，甲和乙不能拒绝承担连带责任，C项错误；对于丙所签订的合同，在公司成立后就转化为的公司债务，并不以经董事会同意为要件，因此，D项错误。 转自学易网 www.studyez.com
24．答案：C
解析：《合伙企业法》第33条第1款规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”甲、乙退伙后，丙、丁之间的合伙应视为一个新的合伙企业。故选项C正确。
25．答案：B
解析：《合伙企业法》第22条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。”因此，A不正确，B正确。第43条规定：“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。”丁仅取得了甲的全部财产份额并不能当然成为合伙人，故D不正确。第53条规定：“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。”故C错误。 转自学易网 www.studyez.com
26．答案：B
解析：《中外合作经营企业法》第10条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”所以选项A正确。该法第12条规定：“合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的，由他方担任副董事长、副主任。”可见，董事长和副董事长不能够全部由一方担任。故选项B错误。第15条第1款规定：“合作企业必须在中国境内设置会计帐簿，依照规定报送会计报表，并接受财政税务机关的监督。”所以选项C正确。第21条第2款规定：“中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准。”可见选项D正确。
27．答案：C
解析：破产抵销权，是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债的种类和到期时间，得于破产分配方案公告前以破产债权抵销其所负债务的权利。《企业破产法》第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”因此，破产抵销权的要件有：（1）须破产债权人主动行使；（2）须为破产债权人于破产申请受理前对破产负有债务。因此，A、B、D项应无疑问。C项中，丙公司通过受让M建材厂的债权而成为破产债权人，其以破产债权抵销所负的债务从合同法上看似乎也是可以的。但是，破产人的债务人在破产宣告后取得的他人对破产人的破产债权，如果用于抵销，将违反债权平等原则，使破产人的债权人不能平等受偿。由于债权可自由转让，以十分低廉的价格购买破产债权是很容易做到的，此时，如果允许其与破产人的债务人的债务相抵销，就会使其他破产债权人因破产财产收入的减少而蒙受损失，而转让破产债权的人则可以得到比其他债权人高的偿还率，受让破产债权的人实际偿还的债务额也大大减少。为了杜绝此种情况，破产人的债务人在破产宣告后取得他人对破产人的破产债权的，应不得用于抵销。故本题应选C项。 转自学易网 www.studyez.com
28．答案：B
解析：《票据法》第8条规定：“票据金额以中文大写和数码同时记载，二者必须一致，二者不一致的，票据无效。”A项错误。同法第6条规定:“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但是不影响其他签章的效力。”小王今年15岁，为限制行为能力人，其背书无效，但原来出票人签发的票据还是有效的，B项正确；同法第9条规定:“票据金额、日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效。”故C和D都不正确。 转自学易网 www.studyez.com
29．答案：A
解析：《保险法》第64条规定：“被保险人死亡后，遇有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务：(一)没有指定受益人的；(二)受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；(三)受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。”因受益人甲子先于被保险人甲死亡的，保险金作为甲的遗产，由甲妻和甲母共同继承。
30．答案：D
解析：《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”题中，甲、乙没有订立合同，也没有明确约定，因此著作权属于受托人乙享有。
31．答案：B
解析：《著作权法实施条例》第9条规定：“合作作品不可以分割使用的,其著作权由各合作者共同享有,通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”因此，尽管乙对甲的主张表示反对，但因其无正当理由，甲有权不顾乙的反对而将作品交该期刊发表。因此B选项正确。 转自学易网 www.studyez.com
32．答案：B
解析：《专利法实施细则》第5条第1款规定，向国务院专利行政部门邮寄的各种文件，以寄出的邮戳日为递交日；信封上寄出的邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以国务院专利行政部门收到日为递交日。B项中该公司提出证据证明寄出的时间，所以递交日为寄出地邮局收据上的邮戳日期。
33．答案：C
解析：《专利法》第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”据此，可选定C项。
至于A、B项，依第22条之规定，二者均应同时具备新颖性、创造性和实用性要求。
至于D项，计算机软件是作为著作权保护的，不得申请专利。
34．答案：A
解析：参见《商标法》第37条、38条、46条。题中，商标在期满6个月后仍未申请续展，应被注销。即该商标于2005年11月被注销，一年内即2006年11月前商标局对相同或近似的商标注册申请应不予核准，故选项D错误。选项A的表述准确，2005年5月是注册商标有效期到期；该公司应予2005年5月前6个月即2004年11月后申请续展，选项B、C、D均错。
35．答案：D
解析：在确定合同纠纷案件的管辖法院时，首先应看当事人只是否存在有效协议管辖。根据我国民事诉讼法及司法解释的规定，协议管辖有效需符合以下条件：（1）协议管辖只适用于合同纠纷案件；（2）只适用于一审的地域管辖；（3）协议管辖必须采用书面形式，口头协议一律无效；书面协议有三种形式，即合同中的条款、独立的协议书及信函、电报、传真、电子邮件等其他书面形式。（4）只能在法律规定的范围，即被告住所地、原告住所地、合同签订地、履行地、标的物所在地人民法院之中进行选择，而且必须作出明确的、惟一的选择。例如当事人双方约定对于所发生的争议，由原告住所地人民法院和合同履行地人民法院管辖，根据《民诉意见》第24条的规定，这类选择两个以上人民法院的协议为无效协议。（5）不得违反级别管辖和专属管辖的规定。根据上述条件，本案中的有关管辖的协议为有效的，因此，选项D是正确的。请注意，合同是否实际履行不影响对协议管辖是否有效的判断。 转自学易网 www.studyez.com
36．答案：A
解析：本题考查给付之诉。按照当事人诉讼请求的目的和内容的不同，可以把诉分为确认之诉、变更之诉与给付之诉。其中，确认之诉是原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉；变更之诉是原告请求法院以判决改变或消灭既存民事法律关系的诉；给付之诉是原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉。甲起诉请求乙履行特定给付义务停止损害其名誉。故A项正确。丙请求法院消灭既存法律关系,撤销二人之间的房屋买卖合同，属于变更之诉。故B项错误。男方请求法院改变既存法律关系将二人之子改由前妻抚养，属于变更之诉。故C项错误。王某向法院起诉李某请求消灭既存法律关系解除与李某的收养关系，属于变更之诉。故D项错误。
37．答案：D 转自学易网 www.studyez.com
解析：在确定法人与直接责任人的当事人诉讼地位时，应注意《民诉意见》第49条的规定，即法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人作当事人。因此，本题中，丙公司依法注销后，甲仍利用丙公司原盖章的空白合同属进行民事活动，由此而产生的责任由甲承担，故选项D是正确的。
38．答案：C
解析：有独立请求权的第三人参加他人已经开始诉讼的依据，是对本诉原被告争议的诉讼标的主张独立的权利请求；其参加诉讼后，实际上形成了两个独立之诉的合并审理：一是原告与被告之间已经开始但尚未结束的本诉；二是有独立请求权第三人与本诉原告与被告之间的参加之诉。因此，有独立请求权的第三人实际上处于参加之诉的原告地位，享有与本诉原告完全相同的诉讼权利。但是，有独立请求权的第三人参加诉讼后，并未改变本诉与参加之诉所具有的独立性以及当事人应当享有的诉讼权利，因此，在本题中，有独立请求权的第三人王平参加诉讼后，本诉原告杜莲仍然有权申请撤诉。对此，《民诉意见》第160条规定：“有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。”因此，选项C是正确的。
39．答案：A
解析：《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。” 转自学易网 www.studyez.com
《证据规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中甲诉乙侵权，自应对侵权事实的发生进行举证，即证明自己受伤系乙家花盆坠落所致。注意区分这与特殊侵权之举证责任倒置是不同的。
40．答案：A
解析：在民事诉讼中，为保证将来作出的生效法律文书所确定的实体权利能够得到有效实现，如果出现当事人恶意转移财产行为或者其他可能导致财产灭失的客观原因，则可以适用财产保全制度。因此，设置财产保全制度的目的就在于通过保全被申请人的财产或者与本案有关的财产，防止当事人转移其财产或者使财产灭失。民事诉讼法规定了诉前财产保全与诉讼中财产保全。准确适用财产保全制度首先涉及到财产保全的管辖问题。根据最高人民法院司法解释的规定，利害关系人的合法权益面临紧急情况时，可以向财产所在地人民法院申请诉前财产保全；而诉讼中财产保全只能由受诉人民法院采取。对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，需要采取财产保全措施的，由第一审人民法院采取。因此，本题中选项A是正确的。
41．答案：B
解析：当事人对允许上诉的一审判决或者裁定不服提出上诉，除需要符合上诉的实质条件以外，还应当符合上诉的形式条件，具体包括三个条件，第一个条件就是上诉人与被上诉人合法。在民事诉讼中，有权提起上诉而成为上诉人的应当是一审判决中的实体权利义务承受人，具体包括一审中的原告、被告、共同诉讼人、有独立请求权的第三人和判决承担实体义务的无独立请求权的第三人。其中，应注意必要共同诉讼中部分人上诉问题的处理。在必要共同诉讼中，法院经过审理作出一审判决后，经常会出现必要共同诉讼人中只有一人或者部分人提出上诉的情形，对此，《民诉意见》第177条对这类情况作出了明确的规定，即必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按照下列情况处理：第一，该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明。第二，该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明。第三，该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务分担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。可见，在确定必要共同诉讼人的上诉问题时，其规律是：享有上诉权并提出上诉的当事人是上诉人，上诉人对与其之间的权利义务分担有意见的人是被上诉人；本人未提出上诉而且上诉人的上诉请求也不涉及的人依原审诉讼地位列明即可。 转自学易网 www.studyez.com
在本题中，甲与乙作为共同原告，一审判决作出后，只有甲某不服提出上诉，而且甲某仅对与对方当事人丙某之间的权利义务分配有意见，未涉及同一方当事人，因此，选项B是正确的。
42．答案：A
解析：我国民事诉讼针对选民资格案件设置了申诉处理的前置程序，即在选举过程中，任何人对选举委员会公布的选民资格名单有意见时，不能直接向人民法院起诉，而必须先就该选民资格问题向选举委员会申诉，选举委员会对该申诉处理后，如果仍然有人对该申诉处理结果有意见，才能向选举委员会所在地基层人民法院起诉。因此，选项A是正确的。 转自学易网 www.studyez.com
43．答案：C
解析：由于申请再审毕竟是对已经发生法律效力的判决、裁定以及调解书，请求人民法院再次进行审理，如果再审案件的范围过宽、再审案件的数量过多，则不仅直接损害生效法律文书的稳定性，而且还直接破坏司法所应有的权威性。因此，申请再审是有案件范围限制的，即对于有些案件，当事人及其法定代理人不得申请再审。根据《民事诉讼法》第181条的规定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审，因为解除婚姻关系的判决一旦生效后，任何一方当事人有权再婚。但是，根据《民诉意见》第209条的规定，当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照《民事诉讼法》第179条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。由于选项A中人民法院对吴某与陈某的离婚案件所作出的生效判决中只涉及解除婚姻关系部分，而未涉及共同财产的分割，因此，当事人不得申请再审。
选项B中的县法院判决宣告张某失踪案件属于适用特别程序审理的案件，根据《民诉意见》第207条的规定，按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件不能申请再审。这里虽然未对特别程序能否申请再审的问题作出明确规定，但是从民事案件的性质来分析，两审终审制度以及审判监督程序制度是民事诉讼法针对诉讼案件，即发生了具体的民事权利义务争议的案件而设置的程序制度；而适用特别程序审理的案件属于非讼性质的案件，即不存在具体的民事权利义务争议，只是请求法院确认一定的事实状态的案件，因此，非讼案件的审理不能适用民事诉讼法针对诉讼案件而设置的审判程序，由此可见，实际上按照特别程序审理后作出的判决也不得申请再审。故选项B不得申请再审。 转自学易网 www.studyez.com
选项C中甲公司与乙公司合同纠纷一案，法院制作并送达调解书后，乙提供证据证明该调解书的内容损害社会公共利益，这符合《民事诉讼法》第180条关于“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审”的规定，因此，选项C可以申请再审，是本题的正确答案。
虽然民事诉讼法赋予当事人申请再审的诉讼权利，但是该诉讼权利的行使也是受到一定限制与制约的。《民诉意见》第207条规定，按照审判监督程序审理后维持原判决的案件不得申请再审。选项D陈某与甲公司承包合同纠纷一案，判决生效后，市中级人民法院基于陈某的再审申请对案件经过审理后作出维持原判的判决，此时，陈某不得再申请再审。因此，选项D不得申请再审。
考生需注意对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审，而且当事人就不予受理、驳回起诉所涉及的案件，可以再起诉。
44．答案：A
解析：公示催告程序是权利人在票据或者法律规定允许公示催告的其他事项丧失的情况下可以申请法院以公示催告的方式，催告不特定的利害关系人申报权利，如果法定期间无人申报或者申报被驳回，即可依据申请作出除权判决的程序。可见，公示催告程序审理的目的在于保护丧失票据的持有人或者其他事项的持有人的权利。由于法院一旦作出除权判决后，就意味着宣告票据或者其他事项无效，除去票据或者其他事项上的权利，进而除去票据或者其他事项持有人的权利，即持有票据或者其他事项的人不能根据票据或者其他事项享有权利，因此，为防止申请人滥用公示催告的申请权，有必要对申请人作出明确的限定。《民事诉讼法》第193条规定，按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地基层人民法院申请公示催告。按照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章的规定。由此可见，有权申请公示催告的人必须是被盗、遗失或者灭失票据的最后合法持有人或者适用公示催告的其他事项的最后合法权利占有人。因此，在本题中，该银行转帐支票的最后合法持有人实际上是甲公司，故选项A是正确的。 转自学易网 www.studyez.com
45．答案：B
解析：合理解答本题涉及到对民事诉讼中常用的四种文书，即判决、裁定、决定以及通知的适用的理解，其中尤其是用来解决民事诉讼中的实体与程序问题的判决、裁定与决定的适用。民事判决是人民法院在民事诉讼中，对当事人之间的实体权利义务关系经过审理后，针对双方当事人之间的实体问题依法作出的审判职务上的判断。民事裁定是人民法院在审理案件的过程中，对一些程序上应解决的事项所作出的审判职务上的处理。而民事决定是人民法院为保证民事诉讼的顺利进行，就诉讼上的某些特殊事项或者与诉讼有关的问题，依法作出的处理。 转自学易网 www.studyez.com
本题中，法院认定虹达公司应赔偿吉利公司损失124528元，但在判决书中误将该数字写成123258元，也就是说，人民法院制作的判决书中存在文字方面的笔误，这属于程序问题，应适用裁定解决，即作出裁定书补正判决书中的笔误即可，因此，选项B是正确的。
46．答案：C
解析：委托执行，是指有管辖权的人民法院遇到特殊情况，依法将应由本法院执行的案件送交有关的法院代为执行。依照有关司法解释的规定，凡需要委托执行的案件，委托法院应在立案后一个月内办妥委托执行手续。超过此期限委托的，应当经对方法院同意。委托法院明知被执行人有下列情形的，应当及时依法裁定中止执行或者终结执行，不得委托当地法院执行：第一，无确切住所，长期下落不明，又无财产可供执行的；第二，有关法院已经受理以被执行人为债务人的破产案件或者已经宣告其破产的。委托执行一般应在同级人民法院之间进行。经对方法院同意的，也可以委托上一级的法院执行。被执行人是军队企业的，可以委托其所在地的军事法院执行。执行标的物是船舶的，可以委托有关海事法院执行。案件委托执行后，未经受托法院同意，委托法院不得自行执行。根据《执行问题规定》第121条与第122条的规定，受托法院在执行中，认为需要变更被执行人的，应当将有关情况函告委托法院，由委托法院依法决定是否作出变更被执行人的裁定。受托法院认为受托执行的案件应当中止、终结执行的，应提供有关证据材料，函告委托法院作出裁定。受托法院提供的证据材料确实、充分的，委托法院应当及时作出中止或者终结执行的裁定。 转自学易网 www.studyez.com
本题中，B区法院接到委托执行书后，发现乙公司早已资不抵债，无财产可供执行，这属于需要裁定中止执行的情形，而不属于终结执行的法定情形，因此，选项C是正确的，其余选项均是错误的。
47．答案：D
解析：期间是人民法院、当事人以及其他诉讼参与人单独完成某项诉讼行为应遵守的时间。民事诉讼法对涉外民事诉讼中的期间作出特殊规定的主要涉及三种期间问题：一是答辩期；二是上诉期(包括对一审判决的上诉期与对一审裁定的上诉期)；三是诉前财产保全后的起诉期。上述三种期间均为30天，并且答辩期与上诉期可以延长，即当事人可以申请延长，是否准许由人民法院决定。由于涉外答辩期与上诉期不仅时间较长，而且还可以延长，因此，其适用的标准是当事人在我国境内有无住所，而不是当事人的国籍，即涉外答辩期与上诉期适用于在我国领域内没有住所的当事人。本题中的吴某居住在法国巴黎，法院于8月2日向吴某送达了驳回其提出的管辖权异议的裁定书，吴某当天签收了裁定书，并表示不上诉，但又于8月29日就管辖权异议裁定向上一级人民法院提出上诉，可见，吴某提出上诉并未超过30天。这里虽然吴某在签收裁定书时表示不上诉，但是，民事诉讼法规定上诉应提交上诉状，即上诉以书面上诉为准，因此，吴某的上诉是有效的，故选项D是正确的。
48．答案：C
解析：仲裁协议是争议发生之前或者争议发生之后，双方当事人自愿达成的将特定争议事项提请约定的仲裁机构进行仲裁审理并作出仲裁裁决的书面意思表示。作为一种确定争议解决方式的契约，仲裁协议不同于一般民事合同，具有以下特点：(1)仲裁协议的要式性。即仲裁协议需以书面形式作出，并需要具备法定的内容，否则仲裁协议一律无效。(2)仲裁协议的间接性。仲裁协议的间接性是相对于双方当事人之间的实体权利义务关系而言的，与一般民事合同直接确定双方当事人之间的实体权利义务关系不同，仲裁协议作为一种特殊的合同，是通过约定一种解决当事人之间争议的方式，并进而通过对当事人之间所发生的仲裁协议约定事项争议的解决来确定当事人之间的实体权利义务关系。(3)仲裁协议的广延性。这一特点是相对于仲裁协议的法律效力而言的，与一般民事合同因合同的相对性原理仅对签订合同的双方当事人产生相应的约束力不同，仲裁协议的法律效力具有广延性，即仲裁协议有效成立后，不仅对签订该协议的双方当事人产生应有的约束力，而且对仲裁机构与法院也产生相应的约束力。(4)仲裁协议的独立性。即仲裁协议有效成立后，即具有效力的独立性，不受合同本身效力的影响。 转自学易网 www.studyez.com
就本案所涉及的建筑施工合同而言，实际上包括两部分内容：一是就双方建筑18层写字楼过程中的实体权利义务关系作出约定的条款，该部分条款只要双方当事人签订合同，该合同就已经为双方当事人直接确定了某种具体的权利义务关系，因此具有直接性；二是约定争议解决方式的条款，即本案合同中的仲裁条款，该仲裁条款只有在双方履行建筑施工合同过程中发生争议，才得以体现，并且通过对争议的具体解决间接确定当事人之间就建筑施工方面的权利义务关系。由此可见，仲裁协议的间接性是就当事人之间的实体权利义务关系而言的。因此，选项C是正确的。 转自学易网 www.studyez.com
49．答案：C
解析：当事人之间的争议发生后，申请仲裁的前提应当是当事人之间存在一项有效仲裁协议，根据《仲裁法》第16条的规定，一项有效仲裁协议除需要有请求仲裁的意思表示与仲裁事项外，还应当有选定的仲裁委员会。此外，《仲裁法》第18条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。在本题中，甲、乙两公司之间订立的仲裁条款仅约定提交华北地区的仲裁委员会进行仲裁，而没有选定具体的仲裁委员会，属于仲裁委员会选定不明确的协议。根据《民诉意见》第147条的规定：“因仲裁条款或协议无效、失效或者内容不明确，无法执行而受理的民事诉讼，如果被告一方对人民法院的管辖权提出异议的，受诉人民法院应就管辖权作出裁定。”所以本案中，从程序上看，受诉人民法院有权作出裁定，从实体争议来看，受诉法
二、多项选择题
51．答案：AD
解析：《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”《民通意见》第14条规定：“人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中的(一)、(二)、(三)项或者第十七条第一款中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。”本题中胡的祖父母、外祖父母是较杨某顺序靠前的有监护资格的人，而又不能认为其祖父母、外祖父母无监护能力或对被监护人明显不利，人民法院在胡不表示意见的情况下应确定其祖父母、外祖父母为监护人。 转自学易网 www.studyez.com
52．答案：AC
解析：本题涉及善意取得及自然孳息问题。《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”依该规定，本题中刘某因善意取得了该牛的所有权，原所有人王某不得要求刘某返还牛。《物权法》第116条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”牛犊为牛产下的自然孳息，在当事人没有特别约定情况下，孳息的所有权归原物的所有人。 转自学易网 www.studyez.com
53．答案：ABCD
解析：本题涉及盗赃物与善意取得的关系问题。根据上文已引的《物权法》第106条的规定，可知此条文并未明确禁止盗赃物、遗失物的善意取得，而是交由其他法律禁止。因此，如果其他法律对盗赃物、遗失物的善意取得并未禁止，即可适用本条规定而善意取得。《最高人民法院关于不知情的买主买得的赃物应如何处理问题的复函》认为，个人所有财产被盗窃，失主和不知情的买主，都有向盗窃犯要求赔偿所受损失的权利。在盗窃犯下落不明或无力赔偿损失的时候，双方中就必有一方要受损失。一般认为，除不知情的买主买得的赃物如果是公共财产应另行研究外，失主和不知情的买主间的问题可按以下原则处理：第一，不知情的买主买得的赃物，如果是从市场、商店等合法买得的，应认为已取得所有权。但如果失主愿支付价金要回原物时，应当准许。第二，不知情的买主买得的赃物，如果不是从市场、商店等合法买得的，不能取得所有权。其所受损失，可以斟酌具体情况由失主和不知情的买主分担。故本题中，丙不构成善意取得，乙有权向甲请求返还该车，也有权向甲请求赔偿损失。乙可基于所有权人的物权请求权向丙请求返还该车。因丙不是侵权人，故乙无权向丙请求赔偿损失。
54．答案：CD
解析：《物权法》第226条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”《担保法司法解释》第103条规定：“以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。”《担保法司法解释》第104条规定：“以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。”由此分析该题可知：A、B项错误，正确答案为C、D项。 转自学易网 www.studyez.com
55．答案：AC
解析：本题涉及侵害他人技术秘密而签订的技术转让合同问题。依据《合同法》第353条及相关司法解释，可知，丙公司有权请求确认甲公司与乙公司所签订合同无效，并向甲公司主张侵权责任。但对于乙公司，由于其对甲公司侵权事由并不知情，因此，丙公司无权要求乙公司停止使用，除非乙公司不愿意支付使用费。乙公司若要继续使用，则应向丙公司支付使用费，其已经向甲公司支付的使用费应向甲公司要求返还。故本题正确选项为AC。
56．答案：BD
解析：依《合同法》第398条规定，甲工厂应当偿还乙公司处理委托事务所支付的必要费用及利息。故A选项错误。《合同法》第400条规定：“转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。”按此条规定，B选项正确。《合同法》第406条规定：“无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”C选项错误。依《合同法》第410条之规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。故D选项正确。 转自学易网 www.studyez.com
57．答案：ABD
解析：《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”该合同是实践合同，因此A项正确。第206条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”据此，B项正确。第211条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”据此，乙无权要求甲支付利息，C项错误。第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”据此，乙虽然无权主张借款利息，但有权要求逾期利息，D项正确。
58．答案：ABD
解析：《合同法》第158条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该2年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”本题中，设备的质量保证期是5年，应适用第158条第2款的但书规定，出卖人仍应承担责任，故C项的叙述是正确的。相应地，A、B、D三项的叙述是错误的。依题干之要求，应选择A、B、D项。 转自学易网 www.studyez.com
59．答案：CD
解析：本题涉及预期违约责任问题。由于乙公司放弃了预期违约的救济权，故其主张预期违约责任不予支持。同时，甲公司因存在不可抗力，故乙公司向甲公司主张违约责任不予支持。
60．答案：BCD
解析：本题应适用的法条有：(1)《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”(2)《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违约行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”本题中甲的行为侵犯了乙的商业秘密，违反了《合同法》第43条规定的先合同义务，依法应承担缔约过失责任。同时，甲的行为也是不正当竞争的行为。
61．答案：ABCD 转自学易网 www.studyez.com
解析：要约确定了承诺期限，承诺期限届满，受要约人未作出承诺的，要约失效，故A项正确；受要约人对要约内容作出实质性变更的，要约失效，乙公司6月25日的回复属于这种情形，所以甲公司6月19日的要约失效，乙公司的回复构成反要约，故B项正确；2004年6月28日，甲公司收到乙公司的回复后，未作进一步的意思表示，视为拒绝要约，乙公司的反要约失效，故C项正确；2004年7月8日，甲公司6月19日的要约失效了，乙公司发出的是一项新要约，受要约人甲公司拒绝发货，新要约失效，故D项正确。
62．答案：BD
解析：时效是一定的事实状态持续达到一定期间而发生一定法律效果的法律事实。诉讼时效是指请求权人怠于行使其请求权的状态达到一定期间，请求权人即丧失获得公力救济的机会的事实。除斥期间是指法律规定的某种权利的存续期间，该期间为不变期间，期间届满，权利消灭。诉讼时效期间可能发生延长、中止、中断情形，为可变期间。依据《担保法》第26条的规定，如果超过了法定的六个月的保证期间，保证债务的债权人的实体权利消灭，连带保证人可以免除保证责任。并且，连带责任保证的法定保证期间不存在中断、中止、延长的情形。因此，保证期间属于除斥期间，不可变期间。故本题答案为B、D。
63．答案：ABD 转自学易网 www.studyez.com
解析：《继承法》第16条之规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”因此A项当选；《继承法意见》第62条规定，若被继承人留有债务的，应优先由法定继承人用其所得遗产清偿。因此，B、D项正确。
64．答案：ABC
解析：《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(一)工资、奖金；(二)生产、经营的收益；(三)知识产权的收益；(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”《婚姻法》第18条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：(一)一方的婚前财产；(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；(四)一方专用的生活用品；
(五)其他应当归一方的财产。”显然A、B、C项判断正确；D项所收礼品应视为赠与财产，因为并未确定只归赵某一人所有，故而应视为夫妻共同财产。
65．答案：AB
解析：《公司法》第43规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”故，A、B项正确；第104条规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”故，D项错误；第106条规定：“股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”故，C项错误。 转自学易网 www.studyez.com
66．答案：ACD
解析：《公司法》第103条规定：“召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。”因此，B项错误，A、C、D项正确。
67．答案：ABCD
解析：《公司法》第45条规定，董事长和董事长的产生办法由公司章程规定，因此A项正确；第68条规定:“国有独资公司设立董事会，依照本法第四十七条、第六十七条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。”C项正确；第110条规定，董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生，故B项正确；《商业银行法》第27条规定：“有下列情形之一的，不得担任商业银行的董事、高级管理人员：（一）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的；（二）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的；（三）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的；（四）个人所负数额较大的债务到期未清偿的。”故，D项正确。 转自学易网 www.studyez.com
68．答案：BD
解析：根据《合伙企业法》第43条第1款规定：“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。”选项B中，新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。本例中，丙在入伙时，甲、乙仅口头同意，并未签订书面协议，因而丙的入伙不具备法定要件，并且丙也未能与其他合伙人共享收益、共担风险，因而对丙的入伙应认定为无效。根据《合伙企业法》第35条：“被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。”选项D中，丙虽非合伙人，但其以合伙企业的名义进行对外活动是经过甲、乙同意的，其行为可视为一种委托代理行为，因而丙所为的行为应认定有效。 转自学易网 www.studyez.com
69．答案：ABD
解析：《企业破产法》第7条第1、2款规定：“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”故A项正确。C项不正确。虽然在破产程序开始后，未到期债权视为已到期，债权人有权参加破产程序，但只有到期债权的请求权人可以申请破产。债务到期前，即使债权人发现债务人财务状况恶化,可能无法清偿债务,也不能申请破产。《企业破产法》第8条第3款规定：“债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。”故B项正确。《企业破产法》第8条第1款规定：“向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。”因此提出破产申请必须采用书面形式，故D项正确。
70．答案：BCD
解析：根据《票据法》第12条的规定，以欺诈、盗窃或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形的，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利，A项说法错误。票据属于文义证券，票据权利义务内容完全以票据上所载文义而定。票据是无因证券，持票人行使权利只需占有票据即可，无须证明占有原因，即使原因关系无效和有瑕疵，均不影响票据的效力。B、C说法正确，此外，当事人签发、转让、承兑等票据行为必须依照法定形式进行。因此D项说法正确。
71．答案：BC 转自学易网 www.studyez.com
解析：《保险法》第58条规定：“合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人超过规定的期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。”第59条规定：“依照前条规定合同效力中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。但是，自合同效力中止之日起二年内双方未达成协议的，保险人有权解除合同。保险人依照前款规定解除合同，投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定退还保险单的现金价值；投保人未交足二年保险费的，保险人应当在扣除手续费后，退还保险费。”。
保险合同的效力从8月11日开始中止。因保险事故发生在保险合同效力中止期间，故保险人不承担支付保险金的责任。
72．答案：AD
解析：失业人员失业前在企业连续工作1年以上不足5年的，领取失业救济金期限最长为12个月；失业人员失业前在企业连续工作5年以上的，领取失业救济金期限最长为24个月；失业人员有下列情形之一的，失业保险机构应停止发给失业救济金及其他费用：(1)领取失业救济金期限届满的；(2)参军或出国定居的；(3)重新就业的；(4)无正当理由，两次不接受劳动就业服务机构介绍就业的；(5)在领取救济金期限内被劳动教养或判刑的。根据张某的实际情况，结合上述分析，本题应选A、D。
73．答案：AC
解析：《商标法》第14条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。可见，“银河”构成驰名商标，故B项正确；依照《商标法》第13条第1款的规定：“就相同或者类似产品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”。故A、C项错误，合题意，D项正确。 转自学易网 www.studyez.com
74．答案：ACD
解析：《专利法》第24条规定：“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。”根据此条，本题正确答案应为A、C、D。
75．答案：ABD
解析：根据《著作权法》第12条规定，注释作品受著作权法保护，甲对《资治通鉴》注释本享有著作权（即版权）。乙将甲的注释本翻译成英文，是经甲许可的，故乙可享有对英文版的注释本的著作权。A、B项正确。《著作权法》第34条规定：“出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人许可，并支付报酬。”故D项正确。由于甲、乙对《资治通鉴》均无著作权，故都无权禁止他人将《资治通鉴》译成外文。C错误。
76．答案：AC
解析：参照《著作权法》第22条规定的合理使用情形与第23条对法定许可适用情形的规定，C项当选。A项情形下，刘某的行为是营利行为，应支付报酬。事后，捐献所得给失学儿童并不能改变其营利性质及侵权行为性质。故A项当选。 转自学易网 www.studyez.com
77．答案：ABCD
解析：(1)最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第11条规定：“侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容及有关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可依照民事诉讼法第102条第(六)项的规定处理。”故选项A正确。
(2)《民事诉讼法》第102条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；(二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；(三)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；(四)对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；(五)以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；(六)拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”故选项B、C正确。
(3)《民事诉讼法》第232条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”故选项D正确。 转自学易网 www.studyez.com
78．答案：BD
解析：民事决定是人民法院在民事诉讼过程中，为保证诉讼活动的顺利进行，对诉讼中发生的特殊事项所作出的职务上的判定。通常在下列情况下适用民事决定：对回避问题的处理，对妨害民事诉讼行为的处理，对当事人申请缓交、减交或者免交诉讼费用的处理，对人民法院提起再审案件的处理。因此，选项B与D中的事项适用决定。此外，根据《民事诉讼法》第140条第1款的规定，裁定适用的范围，其中包括财产保全与诉讼中止，因此，选项A与C是不适用决定的。
79．答案：ABCD
解析：票据作为一种权利凭证具有一种付款人见到到期票据须立即付款的特点，为维护丧失票据权利人的合法权利，票据丧失前的最后持有人向票据支付地人民法院申请公示催告后，根据《民诉意见》第227条的规定，人民法院收到公示催告的申请后，应当立即审查，并决定是否受理。经审查认为符合受理条件的，通知予以受理，并同时通知支付人停止支付；认为不符合受理条件的，7日内裁定驳回申请。本题中，顺鸿公司因遗失银行转帐支票，2005年6月8日向票据支付地A区人民法院申请公示催告，6月8日A区人民法院即受理案件，该受理行为符合司法解释的规定，因此，选项A是正确的。
根据《民事诉讼法》第194条规定，人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利。而本题中，A区人民法院6月8日受理案件后，于6月9日向付款人发出停止支付的通知，并于6月10日发出公示催告的公告。可见，A区人民法院于6月9日发出停止支付通知的行为是不符合法律规定的，但是其6月10日发出公示催告公告的行为是符合法律规定的。因此，选项B、C说法正确。 转自学易网 www.studyez.com
人民法院发出公示催告公告的目的在于催促不特定的利害关系人申报权利，因此，公示催告的公告须持续一定时间，以保障利害关系人得知该公告并能及时申报权利，为此，《民事诉讼法》第194条规定，公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于60天。而本题中，A区人民法院确定的公告期是30天，其做法不符合民事诉讼法规定，故D说法正确。
80．答案：ABD
解析：在民事诉讼中，调解与判决是两种并行的法院行使审判权的方式，但是，在适用简易程序审理简单民事案件的过程中，考虑到其中有许多案件涉及到邻里之间的关系、家庭内部的关系等，对于这类纠纷适用调解的方式，在当事人自愿协商的基础上解决争议，相对于经过法庭审理，在查清事实的基础上适用判决解决争议更具有其特殊的优点，为此，《简易程序规定》第14条对先行调解的案件范围作出了明确的规定，即下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（2）劳务合同纠纷；（3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（4）宅基地和相邻关系纠纷；（5）合伙协议纠纷；（6）诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。因此，选项A、B、D属于先行调解的案件范围
81．答案：BC 转自学易网 www.studyez.com
解析：合理解答该题需注意对判决中出现的实体问题的错误与判决遗漏实体问题的处理不同。如果是判决遗漏实体问题，则作出该判决的法院可以直接作出补充判决，对所遗漏的实体问题予以补充处理；但是，判决出现的实体问题的错误则与此不同，它意味着法院行使审判权处理实体问题的错误，对这种实体性判决错误只能借助于法定程序予以处理。即对一审判决中的实体处理错误如何处理只能取决于当事人是否提出上诉。对此，《民诉意见》第163条规定，一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院按照第二审程序进行审理；当事人不上诉的，按照审判监督程序处理。因此，选项B与C的处理是正确的。
82．答案：ABC
解析：缺席判决是在一方当事人缺席的情况下作出的，就缺席一方而言，缺席判决的作出带有一定的惩罚性，因此，只有出现以下法定情形时才能作出缺席判决：（1）原告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭，被告反诉的；（2）被告经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的；（3）无民事行为能力的被告的法定代理人，经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的；（4）无独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的；（5）人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决；（6）在借贷纠纷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，人民法院受理案件后公告传唤债务人应诉。公告期限届满，债务人仍然不应诉，借贷关系明确的，经审理后可作出缺席判决。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决。 转自学易网 www.studyez.com
合理解答本题需理顺案件中所涉及的民事法律关系。张某基于房屋租赁协议向法院起诉，要求蔡某支付所拖欠的租金6000元。在本案诉讼过程中，蔡某提出自己为张某维持房屋共花费1万元，这实际上是反诉。因此，选项A法院可以对蔡某的反诉进行缺席判决；而选项B与C中的法院可以对张某的本诉进行缺席判决；而选项D，在张某申请撤诉的情况下，法院如何处理还需要取决于其他因素，因此，不符合缺席判决的要求。
83．答案：BC
解析：该题涉及到法院在审查当事人的起诉时，对遇到的各种特殊情形的综合处理问题。选项A是对《民事诉讼法》第111条以及《民诉意见》第144条的综合考查。《民事诉讼法》第111条第1款第（七）项规定，判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。《民诉意见》第144条规定，当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉的，可以比照《民事诉讼法》第111条第（七）项的规定不予受理。因此，对于选项A所涉及的案件，法院不应当受理。
选项B中张某8岁时其右眼被10岁的陈某划伤，11岁时就其损失赔偿问题，张某的父亲作为法定代理人向法院起诉，此时已超过2年的诉讼时效，对于这一起诉，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。因此，选项B是正确的。 转自学易网 www.studyez.com
选项C中的案件涉及到对追索赡养费案件，判决生效后，当事人再次起诉的处理问题。根据《民诉意见》第152条的规定，赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，人民法院应作为新案受理。在本案中，何达以患心脏病为由起诉要求将每月赡养费增加至800元属于有新情况、新理由，因此，法院应当受理。
选项D中的案件涉及到解除收养关系，经法院调解维持收养关系后的再起诉处理问题。根据《民事诉讼法》第111条第1款第（七）项规定，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。本案原告齐某在6个月内再次起诉要求解除收养关系，法院不予受理。
84．答案：AC
解析：根据《人民法院诉讼收费办法》第26条规定：“中止诉讼、中止执行的案件，已交纳的案件受理费、申请费不予退还。中止诉讼、中止执行的原因消除，恢复诉讼、执行的，不再交纳案件受理费、申请费。”D项错误。第22条规定：“原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费；反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费。上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。申请费由申请人在提出申请时或者在人民法院指定的期限内预交。当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依照有关规定处理。”C项正确。 转自学易网 www.studyez.com
85．答案：ACD
解析：(1)仲裁机构裁决的范围只限于平等主体之间财产权益纠纷，所以选项B是错的。
(2)《民事诉讼法》第102条规定，对司法工作人员进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或打击报复的，人民法院可以对其主要责任人或直接责任人员予以罚款，拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。所以选项A、D是正确的。
(3)由于造成执法人员重伤一人，已经构成犯罪，所以选项C也是正确的。
86．答案：CD
解析：在民事诉讼中，法院调解应遵循自愿与合法的原则，即不仅法院调解的进行应遵循自愿与合法原则，而且当事人达成调解协议的内容也应体现自愿与合法原则。根据《调解规定》第9条的规定，调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。因此，选项A是错误的。虽然当事人达成调解协议的内容应双方当事人自愿，但是，根据《调解规定》第12条的规定，调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：第一、侵害国家利益、社会公共利益的；第二、侵害案外人利益的；第三、违背当事人真实意思的；第四、违反法律、行政法规禁止性规定的。因此，选项B是错误的，而选项D是正确的。此外，根据《调解规定》第11条的规定，调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。因此，选项C是正确的。 转自学易网 www.studyez.com
87．答案：ABC
解析：《行政诉讼法》第58条规定：“当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。”《民事诉讼法》第147条规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”《刑事诉讼法》第183条规定：“不服判决的上诉和抗诉期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。”
88．答案：AB
解析：在民事诉讼中，合理分配举证责任不仅涉及对举证责任分配规则的理解与适用，而且，还涉及到对证明对象的理解问题。证明对象，即在民事诉讼中需要运用证据加以证明的案件事实。在民事诉讼中，需要运用证据加以证明的事实包括以下几种：（1）当事人主张的实体事实；（2）当事人主张的程序事实；（3）证据事实；（4）外国法律和地方性法规。其中，最重要的是当事人主张的实体法事实，具体包括以下几种事实：第一、当事人主张权利或者法律关系产生所依据的事实，如侵权行为的实施、损害后果的发生等；第二、当事人主张权利或者法律关系消灭所依据的事实，如债务的履行等；第三、当事人主张权利或者法律关系变更所依据的事实；第四、当事人主张阻碍权利或者法律关系产生所依据的事实，如行为人无民事行为能力等；第五、当事人主张排除权利所依据的事实，如法律规定的免责事由等。此外，根据《证据规定》中第9条的规定，下列事实当事人无需举证证明：（1）众所周知的事实。（2）自然规律及定理。（3）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，即推定事实无需证明，但作为前提的事实需真实。（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，即预决事实无需证明。（5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实。（6）已为有效公证文书所证明的事实，即公证事实无需证明。上述（1）、（3）、（4）、（5）、（6）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。 转自学易网 www.studyez.com
举证责任即当事人对自己所主张的事实，应当提供证据加以证明，以及不能证明时可能承担的不利后果。由于举证责任的分配与待证事实真伪不明时败诉后果的承担相联系，故举证责任的分配至关重要。在我国，举证责任的分配原则是“谁主张，谁举证”，这里的“主张”是指作为证明对象的主张，也就是说，谁提出作为证明对象的主张，谁对该主张承担举证责任。根据这一举证责任分配的一般原则，在上述需要作为证明对象的实体法事实中，除当事人主张权利或者法律关系产生所依据的事实是原告提出的主张，应由原告承担举证责任之外，其余四个方面的事实均属于被告的抗辩主张，应由被告承担举证责任。
在本题中，由于原告甲某主张被告乙某拖欠其货款10万元，该主张属于原告所享有的实体权利，故其应对该权利主张产生所依据的事实承担举证责任，因此，选项A是正确的。而选项D相对于选项A，属于被告乙提出的否定主张，实际上属于选项A所涉及事实的否定性事实，在本案中，该否定性事实无需作为证明对象，因此，被告乙对这一事实不承担举证责任，故选项D是错误的。此外，在本案诉讼中，被告乙提出自己已支付货款5万元的主张，也就是说，被告乙已履行了支付其中5万元货款的义务，该主张实际上属于被告所提出的消灭原告部分权利的主张，即被告的抗辩主张，因此，对这一主张所依据的事实应当由被告乙承担举证责任。故选项B正确，而选项C是错误的。
89．答案：AB
解析：该题是一道综合考查对仲裁协议无效或者失效理解的试题。选项A实质上当事人在订立仲裁协议后又协商放弃仲裁协议，故仲裁协议失效。选项B因既约定了仲裁机构，又协议选择了管辖法院，故该仲裁协议因违反或裁或审的原则而无效。根据《仲裁法》第16条与第18条的规定，选项C的仲裁协议是有效的。根据《仲裁法》第19条的规定，选项D仲裁的仲裁协议是有效的。因此，选项A与B是符合题意的。
90.答案：ACD
解析：我国民事诉讼法规定了五种强制措施，即拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留。其中，拘传、罚款与拘留的适用应经过院长批准，因此，选项A是不正确的。
由于罚款与拘留是针对妨害民事诉讼行为情节较为严重的行为人适用的，故我国民事诉讼法及司法解释对罚款与拘留适用应遵守的程序事项作出了明确的规定。罚款的数额，对个人的罚款，为1000元以下；对单位的罚款为1000元以上，30000元以下。采取罚款措施由院长批准，制作罚款决定书。被罚款人不服，可以申请复议一次。但是，复议期间不影响罚款决定书的效力。而拘留因涉及到对行为人的自由的短期限制，故拘留只能针对严重妨害诉讼的行为人适用，拘留的期限为15日以下。适用拘留措施由人民法院院长批准，制作拘留决定书。被拘留人不服，可以申请复议一次；被拘留人提出复议申请后，上级人民法院应当及时复议，情况紧急的，应当及时口头通知解除拘留，然后在3日内补作复议决定书。另外，对一个行为人的同一个具体妨害民事诉讼的行为，罚款和拘留措施可以单独适用，也可以合并适用，但是不得连续适用。因此，合议庭在经过院长批准后对甲的前一行为罚款500元并同时决定拘留3天是正确的。可见，选项B是正确的。但是，如果发生了新的妨害民事诉讼的行为，人民法院可以重新予以罚款、拘留。由此可知，选项C与D的说法是不正确的。
三、不定项选择题
91．答案：C
解析：本题考查抵押权与质权的设立。《物权法》第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”本案中，当事人以城市房地产作抵押，应办理登记手续，否则抵押权不生效。从题面看，只是签订抵押合同而未办理抵押登记，因此无效。《物权法》第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”本题中李某将金器交给王某，质权成立。注意：《物权法》对抵押合同与质押合同生效的立法变化。
92．答案：ACD
解析：《公司法》第68条第1款规定：“国有独资公司设立董事会，依照本法第四十七条、第六十七条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。”另根据《公司法》第47条规定，A、D表述正确，当选；《公司法》第66条规定：“国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。”根据该条规定，董事会可以制定公司章程，C项正确；《公司法》第68条第2款规定：“董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。”董事会对职工董事没有解聘权，B项错误。
93．答案：ABCD
解析：见《公司法》第147条。提示：（1）原《公司法》第57条第（3）项规定“担任因经营不善导致破产清算的。”《公司法》修订后将“经营不善”删去，只要是担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年的，都不能担任公司的董事、监事、高级管理人员。（2）《公司法》修订后删去“国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理”。（原《公司法》第58条）。但是，根据《公务员法》第53条规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务，所以公务员仍不能兼任公司董事、监事、高级管理人员。
94．答案：CD
解析：《证券法》第131条规定：“证券公司的董事、监事、高级管理人员，应当正直诚实，品行良好，熟悉证券法律、行政法规，具有履行职责所需的经营管理能力，并在任职前取得国务院证券监督管理机构核准的任职资格。有中华人民共和国公司法第一百四十七条规定的情形或者下列情形之一的，不得担任证券公司的董事、监事、高级管理人员：（一）因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、高级管理人员，自被解除职务之日起未逾五年；（二）因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、验证机构的专业人员，自被撤销资格之日起未逾五年。”第132条规定：“因违法行为或者违纪行为被开除的证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构、证券公司的从业人员和被开除的国家机关工作人员，不得招聘为证券公司的从业人员。”第133条规定：“国家机关工作人员和法律、行政法规规定的禁止在公司中兼职的其他人员，不得在证券公司中兼任职务。”据此，C、D符合法律规定的任职资格。
（一）
95．答案：ABD
解析：《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《合同法解释(一)》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”根据上述三条之规定，A、B、D三项符合题意。
96．答案：BCD
解析：先诉抗辩权的前提条件是：保证人承担的是一般责任保证。根据担保法的规定，当事人之间没有明确约定保证人承担一般保证责任的，视为承担连带保证责任，保证人仅以在主合同上签名的方式承担保证责任的，应该视为承担的是连带保证责任，所以C中保证人不能行使先诉抗辩权。此外，我们要注意保证人承担一般保证责任的情况中，几个例外情况下保证人也不得行使先诉抗辩权：债务人住所变更致使债权人行使债务发生重大困难的；法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。所以，D中是不可以行使先诉抗辩权的。
97．答案：ABD
解析：仲裁裁决依法作出后即具有强制执行的法律效力，如果义务人不履行仲裁裁决所确定的义务，权利人可以向被执行人住所地或者被执行财产所在地人民法院申请强制执行。在执行程序中，被执行人则可以申请不予执行。仲裁裁决的不予执行，即对于符合法定不予执行情形的仲裁裁决，人民法院基于被申请执行人的申请，依法组成合议庭进行审查核实后，裁定不予执行仲裁裁决的法律制度。由此可见，仲裁裁决作出后，该仲裁裁决不具有正当性时，依据仲裁裁决享有权利的当事人只有一项权利，即申请撤销该仲裁裁决的权利；而依据仲裁裁决需要履行义务的当事人则有两项权利，一是申请撤销该仲裁裁决的权利，二是在执行程序开始之后，尚未结束之前，申请不予执行该仲裁裁决的权利。但是，根据《仲裁法》第63条的规定，被执行人在执行程序中申请法院不予执行国内仲裁裁决必须有证据证明该仲裁裁决出现民事诉讼法第217条第2款规定的下列情形之一：(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(4)认定事实的主要证据不足的；(5)适用法律确有错误的；(6)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。因此，选项A、B、D是正确的。
98．答案：CD
解析：《民事诉讼法》第217条明确规定了仲裁裁决不予执行的情况，只有C、D两项符合。注意A项，合同无效并不一定意味着仲裁条款无效，因为仲裁条款有相对的独立性。另外，根据《仲裁法》第64条规定，一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方申请撤销的，法院应中止执行，而不是不予执行，所以B项错误。
99．答案：B
解析：仲裁实行一裁终局的制度，即仲裁裁决一经作出，立即产生与生效判决相同的法律效力，如果该仲裁裁决的作出不具有正当性，存在法律规定的可撤销或者不予执行的情形，则必然损害仲裁的权威以及当事人的合法权益，而仲裁制度中又没有类似于民事诉讼中的法院体系内部的审级制度与审判监督制度，因此，只能由法院进行外部司法监督，具体体现在两个制度，即仲裁裁决的撤销与不予执行。仲裁裁决的撤销，是指对于符合法定应予撤销情形的仲裁裁决，人民法院基于当事人的申请，组成合议庭经过审查核实后，裁定撤销仲裁裁决的法律制度。可见，撤销仲裁裁决是人民法院对仲裁裁决进行被动司法监督的体现，即人民法院不能主动撤销仲裁裁决，只能基于当事人的申请撤销仲裁裁决。根据《仲裁法》第58条的规定，当事人提出证据证明裁决有法定情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。因此，选项B是正确的。
100．答案：BD
解析：《仲裁法》第28条规定：“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”第46条规定：“当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”第62条规定：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。”而依据《仲裁法》第51条的规定：“当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。”即不需提请人民法院进行。
