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2008年国家司法考试民法复习指导

2008年05月20日 15:17      阅读次数:1316
    2007年国家司法考试的民法部分,在基本延续过去几年的出题模式的基础上,在题目设计、分值分配、难度系数等方面,有了一定的变化。这为学员们复习民法,提出了一个方向。

        一、分值变化及其分布

        1. 总体上
        2007年民法卷三的单项选择题由2006年的22道增加到24道,多项选择题由l7道增加到l9道,不定项选择题由3道增加到6道,卷三部分民法的分值达到了74分,比2006年增加了12分。卷四部分的纯民法案例相比去年分量也加重,第四题由11分增加到23分,第五题中涉及民法部分的考点又占了10分,卷四民法分值达到33分。卷三、卷四合计,2007年整个民法的分值由2006年的73分增加到107分。这种提高体现了民法在法律体系的基础地位以及在法律实践中的广泛应用性的价值。

        2.民法总论部分
        以选择题进行考查,其中单选3道,多选2道,共7分。总论的重点仍然是意思表示,这部分的难度和往年相当。而总论的其他部分则考查了民事行为的部分无效、表现代理的效果和民法通则对法人的分类,这部分题目的难度相对较大。第2题A选项和C选项的表面矛盾、第3题对责任方式的考查以及第52题对事业单位的综合考查,都具有很大的迷惑性。

         3.债和合同法部分
        2007年的考查力度很大。单选6道,多选4道,不定项4道,还有卷四的23分,共45分。这还不包括对其他部分题目的渗透。即使将不得得利和无因管理除去,合同法部分的分数在民法部分也是独占鳌头的。需要总结的是,除了第54题考查债的保全、第55题考查供用电合同比较特殊外,其他合同法总论的题目都集中在合同的成立生效以及解除和违约责任上,尤其是放在解除和违约责任上,仅卷三的分值就在10分以上。而卷四对民法的考查也主要地就是放在重中之重的买卖合同上。

         4.物权法部分
        2007年只考了10分,可以说是非常出人意料。其中单选4道,多选1道,不定项2道。物权法考得这么少,主要是因为学术界对很多问题的探讨尚未取得共识,实践中更是缺乏可以参照的案例,还有很重要的一点,就是物权法的理论性太强。但是,物权法的题目对2008年的司法考试是很有指示意义的,应当充分地进行分析研究以指导复习。由于题量较少,只有物权变动进行了重复考查,是一个明显的重点,其他部分、如抵押权的诉讼时效、地役权的概念和特征等知识点的考查都很平均。但是从出题技巧上来看,第11、12、95、96几道题目都体现了物权中有合同法内容渗透的现象。

        5.知识产权部分
        单选2道,多选6道,共14分。从分值分布来看,著作权法4题7分,专利法2题3分,商标法2题4分。知识产权法的分值和往年持平,著作权法仍然重点。著作权法的考题涉及合理使用、著作权的权利内容和表演者权、著作权的主体。专利法的考题涉及专利侵权行为的表现形式、专利的授权条件。商标法考题包括商标侵权和商标构成的条件。

         6.婚姻和继承部分
        单选3道,多选3道,共9分。婚姻法主要集中在夫妻共同财产和债务承担,继承法集中在遗产的分配和遗嘱的效力等重要考点上。比较有新意的是第23题,选项A和B通过合同法内容的渗透,具有较大的迷惑性。

        7.人格权和侵权部分
        单选6道,多选3道,共12分。这部分的重点是特殊侵权行为和精神损害赔偿,除了第19题和22题以外,其他10分全部在这两个重点上。其中,特殊侵权行为重点是认定和责任承担方式。

         二、命题特点和趋势

        通过对历年国家司法考试民法部分试题进行分析,我认为民法命题具有以下特点并呈现这样的一个趋势:

        1.更加务实
        民法部分试题的一个明显的特点是,改变了2005年过多考察纯理论问题的做法,基本以现行法为考察对象,而且考察的大多是实务中较多运用的制度,基本没有偏题怪题。
        2005年的考题中,出现了几道非常引人注目的纯理论题,比如卷三第7题关于占有类型的辨析、第8题关于债的种类的辨析、第52题关于孳息的辨析等,一时引起很大反响。很多人据以认为民法命题的一个趋势将是理论性的加强。但2006年的出题情况对此推断作出了否定。司法考试是选拔实用型法律实践工作者的职业考试,其内容和形式必然要针对各项具体法律制度,考查应试者的应用法律解决实际问题的能力。如果2005年是一种尝试的话,已经否定了纯理论性的弊端。所以2006年返朴归真,基本不再考查那些与法律实践没有直接关系的理论问题。尽管也有从理论角度进行阐述的题,但它涉及的也是一个实务性很强的实际问题。
        从2007年的命题情况,我们可以清晰地看出法学理论层面与法律实际应用之间的越来越紧密的结合。2007年多数考题都有法条依据,但试题并没有简单地考查应试者对法条的记忆。就是理论性的东西也都不是空洞的教条,而是针对实践中存在的疑难问题而提出的。一方面很多试题即使没有记住法条,依靠民法理论也能推断出来;另一方面,很多试题包含了理论因素,基本功不扎实的话,记住了法条也是很难答对。这说明,司法考试命题的基本方针已趋于明朗化,即要求学员们在一定的理论高度掌握和运用法条,运用法学理论指导法律的运用,用法律实践充实法学理论的依据。

        2.迷惑性增强
        尽管仍然有少数非常容易,熟悉法条就能答对的题目。但是在大多数题目里,在给出选项中布置迷雾,声东击西,或者有意增加一些与选项的正确判断无关的事实,或者故意使用一些带有“误导性”的语言,目的就要使部分考生“误入歧途”。
        从大的布局上看,近年来试题都有一种难点前移的情形,甚至单选题要比多选题还难,以至于每年的头几道题总是该年度最难题的“地雷区”。出题人的用意显然在于一上来就给考生造成挫折,拖慢考生做题的速度,无形中加大整个考试的难度。
        从命题的技巧上看,命题人在许多试题的表述上故意设计陷阱,等待考生掉进去。比如2006年卷三第91题,甲与丙订立房屋买卖合同并已经办理登记手续,但是交付之前房屋“意外焚毁”;交付房屋是出卖人的主要义务之一,买卖合同的违约责任实行严格责任,只有不可抗力才是免责事由,“意外”并不等于不可抗力,所以甲不能免责;但是考生容易被C选项中的“意外”所误导。2006年卷三第4题考察的是关于合同成立以及自然人之间借款合同的利息问题,但是题干很巧妙地将考试意图隐藏起来,对相关制度理解不深的考生会被蒙骗过去。再比如2007年卷三第1题,出题人故意隐去关某是否行使撤销权的事实,如果考生自己添加情节,必然会做错;第4题,命题人详细描写甲公司先要求乙公司制作样品,在样品制造后又中断缔约,造成甲公司存在缔约过失的假象;第5题,不说王某主张解除合同而说王某要求医院返还医疗费;第9题,刻意强调赠与人“未告知马的瑕疵”;第55题又特别说明“未接到任何事先通知”等,如果考生不够小心,就容易误入命题人设计的圈套,做错在所难免。

        3.综合性更强
        司法考试试题的综合化一直是近年来的趋势,2005年、2006年试题已然如此,2007年试题则更加进了一步。一道综合多个考点的试题既能通过有限的题目多方面考查考生的知识,也能考查考生对知识掌握的深度和精准度。试题综合化也是命题人提高司法考试难度系数,保障试题水准的常用手法之一。
        试题综合化的常用手法有三种:一是题干实事复合型,这一类型题干中包含涉及多项法律制度的多个法律事实;二是选项事实并列型,这种类型题干很简单,每个选项也各自陈述一个法律事实;三是选项考点混淆型,这种类型题干案情简单,但选项则涉及多项法律制度。
        2006年选择题的一个突出的特点是,综合性大大增加,大量的题目是在一道题中同时考察多个知识点,涉及民法上的多项制度,跨度很大。考生如果不能对民法有比较全面的掌握,常常难以答对,特别是在多项选择题部分,常常难以找出全都的正确选项。
2007年司考也是如此。卷三第10题、第14题、第51题、第52题、第55题、第62题、第63题采用了选项事实并列型综合法,且多数为知识产权试题和纯理论试题;第9题、第16题、第18题、第20题、第54题、第56题、第57题、第60题、第64题、第68题等采用了选项事实并列型手法,此类试题以多选题居多,侵权法类试题占很大比例,其中第16题案情环环相扣、层层递进,综合化技术极为高强;第1题、第2题、第4题、第5题、第8题、第11题、第12题、第63题以及最后的不定项选择题采用的是题干事实复合型手法,试题中包含着多个考点,如果不能理顺法律关系,很难做对此类题目。
        与题干事实复合型试题相比,选项考点混淆型试题的题干往往比较简单,考生很容易确定命题人想要考查什么,关键是选项混淆性强,不容易给出一个确定性的答案。这些题目多数涉及民法上的理论难点,相关法律关系很难定性,考生做题时往往犹豫不决,摇摆不定。值得注意的是,有时题干事实复合型会与选项考点混淆型交织在一起,使试题的难度大大增强,成为司考的壁垒题,想要攻克他绝非容易的事,有时成为我们放弃的对象。
        命题的综合化已经成为国家司法考试的主流,单独考查某一知识点的试题所占比例越来越小。司法考试中,有20%左右是送分题,对于考生而言,单一知识点的考查等于送分;有50%左右是中等难度的题,这部分的命题不少是采用综合性手法,加大一些难度,考生需要平常复习时注重知识的关联性、差异性,要有一定深度的理解和贯通才能答好,这一部分是拉大考生距离的隔离带;另外30%左右是司考壁垒题,故意要加强难度,谁要是攻克了壁垒拿到一些分数,胜算的可能性就加大了。所以,学员们在复习时,一要把握民法考试的知识点,全面而深入;二是要加强对知识点的关联性、差异性的综合思考,养成从理论到实践、从实践到理论以及从法条到法理、从法理到法条这种深入浅出的循环思维方式。

        三、复习方法建议

        1.不能简单记忆法条,要深入法条的理论背景和实践意义。
        绝大多数考题考察的是考生对一个或者数个法条的掌握程度,但是绝非就法条考法条,而是注重考察应试者对法条含义的理解和运用。所以,单靠对法条的简单记忆以及字面理解,已经难以回答多数的考题。
        比如上面提到的2006年卷三第91题、卷三第8题,考查的是担保法司法解释第88条关于间接占有的转移可以构成交付、使质押合同生效的问题。如果考生不能够理解“间接占有”的含义,就不能判断出方某对于出租给刘某的电脑构成间接占有的法律性质,进而也就不能理解“书面通知”与担保法上关于质物交付规定的法律关系了。2006年卷四第一题的第4问,运营客车与其他车辆相撞,后者“对交通事故负全责”,问客车的经营者王某是否要对乘客承担赔偿责任?这里考的是《合同法》第302条。如果考生不熟悉法律,可能会简单地认为其他车辆“负全责”而认定王某无须赔偿。这种情形,即使背下了该法律条文,如果不能理解该条规定中包含的另外严格责任的意思,也就会忽略免责事由的其他情形。
        再比如2007年第1题要考虑关某有无效果意思,如果没有效果意思,合同不成立,如果有效果意思,则是重大误解;第2题,要考虑甲乙约定的两句话是否可以拆分,如果可以拆分,则是部分有效部分无效,如果不能拆分,则是无效;第5题则需要完成思维的转化,将生活中的诉求变成法律上的术语,明确了要求返还全部医疗费就是主张解除合同;第11题要考虑让与限制中约定不得让与的法律效果;第12题涉及对物权合同性质的理解;第57题、第94题涉及对间接占有中的返还请求权的理解;第91、92、93题涉及对不可抗力的认定及其对合同履行的影响的理解,诸如此类,如果对法律条文和司法解释没有较深的理解,只是死记硬背,是难于应万变。

        2.要加强法学功底,健全理论知识体系。
        有的考生对法律条文能够倒背如流,但是遇到实际问题却一塌糊涂,理不出问题的头绪来。经过历年的司考真题进行剖析,我们不难发现这样的一条规律:应用性题目越来越多,而每一应用题后面都有一条或者几条相关的法律条文或司法解释;但是,要解决这一实际问题,还必须上升到一定的理论高度才能判明法律关系的性质、主体、权利义务关系和法律责任。
        我们学了民法、经济法、商法、刑法、行政法、国际法等多个法律部门,感觉内容很庞杂,学起来也费劲,用起来更是复杂。其实,学会了是一件很容易的事情。我们可以归纳出一个通用的法律定律,就是这些所有的法律部门存在的一个共性,就是根据已经制定的各自领域法律、法规来解决社会现实中存在的相关问题:第一判明法律关系的性质,第二确定法律关系的主体,第三确认主体之间的权利义务关系,第四判定法律责任。所有的案例都摆脱不了这一范畴。
        那么,判定法律关系的性质、主体、权利义务关系、法律责任以及对其进行操作的实体程序,就是属于法律基本功的问题。如果缺乏这一基础功底,缺乏理论知识体系,就不能够正确、深入的理解、掌握和运用法律条文来解决实际问题,也不能突破壁垒题和破解迷惑题,很自然就会成为司法考试的淘汰对象。
        所以,建议学员们要有科学的学习方法,复习要紧扣考试大纲;健全各科知识体系,要有一定的广度和深度;熟练掌握法律、法规和司法解释。做到上升到一定的理论层面看问题,运用法律定律,正确引用法律条款,判定法律关系和主体,确定权利义务和法律责任,这就是司法考试。

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