学易教育司法考试模拟试题Ⅳ（卷四）
 

一、(本题16分)
        某市工艺美术厂采购员刘衫，1996年3月20日外出联系业务一直未归，直至2001年仍无音讯。5年来，刘衫的
妻了马芳和刘衫的父母以及工艺美术厂多方寻找均无结果。由于刘衫是因公外出下落不明的，工艺美术厂按月将刘的工资发给刘妻马芳。至2001年，刘衫下落不明已达5年，工艺美术厂准备申请人民法院宣告刘衫死亡，给其亲属一次性抚恤金，从而结束日前这种状态。刘衫的父母则认为不能直接中请宣告刘衫死亡，应该先申请宣告失踪。工艺美术厂认为自己有权申请，即向法院提出申请，但遭法院裁决驳回。2001年5月。刘衫的妻予未经刘衫父母同意直接向人民法院中请宣告死亡，人民法院受理了刘衫妻子的申请，于2001年7月15日发布公告，2002年7月25日法院作出判决宣告刘衫死亡。刘衫的财产被分给马芳和他的父母。马芳不久便改嫁他人，不料刚结婚半个月。马芳的丈夫便在一次车祸中丧生。2002年11月，刘衫从外地回到家里。原来刘衫出差到外地，受他人怂恿，用公款做起了买卖，不料买卖赔了，公款一文不剩。刘衫无脸回家，又怕承担刑事责任，于是在外待了5年。后来终于思家心切，便回来了。刘衫回家后得知一切，便首先提出要与马芳恢复夫妻关系。马芳不同意与刘衫复婚。刘衫诉至法院，要求与马芳复婚，并返还其原有财产。
    根据上述案情，请回答以下问题：  
    1．人民法院裁决工艺美术厂不能申请刘衫死亡是否正确?为什么?
    2．人民法院受理刘衫妻子马芳的申请并作出了死亡宣告是否正确?为什么?
    3．刘衫父母认为应先宣告失踪才能宣告死亡是否正确?为什么?
    4．法院应当如何处理刘衫要求复婚以及返还财产的请求?
    5．设马芳于2002年9月将与刘衫所生的6岁女儿送与他人收养，后刘衫能否以未经本人同意为由，主张该收养
无效?为什么?
    6．设刘衫被认为下落不明的原因是由于马芳隐瞒真实情况造成，马芳应如何承担责任?
    二、(本题20分)
    甲、乙、丙、丁四个国有企业和戊有限责任公司投资设立丁股份有限公司，注册资本为8000万元。2006年8月
1日，丁公司召开的董事会会议情形如下：
    (1)该公司共有董事7人，有5人亲自出席。列席本次董事会的监事A向会议提交另一名因故不能到会的董事
出具的代为行使表决权的委托书，该委托书委托A代为行使本次董事会的表决权。
    (2)董事会会议结束后，所有决议事项均载入会议记录．并由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名
后存档。
    2006年9月1日，公司召开的股东大会作出如下决议：
    (1)更换两名监事：一是由甲国有企业的代表杨某代替乙国有企业代表韩某出任该公司的监事；二是公司职工代
表曹某代替公司职工代表赵某。
    (2)为扩大公司的生产规模，决定发行公刮债券500万元。
    (3)公司法定盈余公积金2000万元中提取500万元转增公司资本。
    根据上述案情，请回答以下问题：
    1．在董事会会议中A能否接受委托代为行使表决权?为什么?
    2．董事会会议记录是否存在不妥之处?为什么?
    3．股东大会会议决定更换两名监事是否合法?为什么?
    4．股东大会会议决定发行公司债券是否符合规定?为什么?
    5．股东大会会议决定将法定盈余公积金转增资本是否合法?为什么?
    三、(本题18分)
    2005年，冯健在北京某区集体企业明光电了元件厂附近买下一处房屋，准备装修后经营饭店。为方便在工商管理部门办理相关手续，冯健与明光电予元件厂的领导达成协议，冯健经营的饭店挂靠在明光电子元件厂，冯健每年付给明光电子元件厂一笔“挂靠费”。饭店也因此登记注册为“北京市某区明光电子元件厂餐饮服务中心”。为了顺利对外开展营业，冯健找到自己开小型装修公司的好朋友王兆安帮忙进行装修。事后，冯健以餐饮服务中心的名义开出5万元装修费的欠条。饭店正式营业后，冯健并未按约定付款，王兆安觉得朋友欠些钱。肯定是因一时经济紧张，等过一段时间手头宽裕，自然会还的。但是王兆安的妻子张丽对此表示不满。半年以后，冯健仍然没有还款。这时，王兆安因公司资金周转困难，不得不向冯健索要装修费；但是冯健否认有此事。王兆安一怒之下向某区人民法院提起诉讼。在人民法院审理过程中，冯健提出王兆安的弟弟王亿安经常来饭店吃饭，已经欠下3000元的帐，故对王兆安提起反诉。审理过程中，冯健还申请对王兆安提供的装修费的欠条进行重新鉴定。鉴定结果显示，该欠条是伪造的。原来因为拖欠的时间过长，王兆安已经无法找到原来的欠条；于是，王兆安模仿冯健的笔迹自己写了一张。人民法院最终判决，驳回王兆安的诉讼请求。    
  王兆安在法定期间没有提起上诉。但是，不久，他在清理书房的时候，找到了原来装修费的欠条。王兆安由此向人民法院申请再审。人民法院提起再审后，冯健向法院提议进行调解，王兆安也表示同意。最后，本案以调解的方式结案。
    根据上述案情，请回答以下问题：
    1．如果张丽在王兆安不愿向朋友冯健追债的情况下，以自己的名义向人民法院起诉。要求冯健还款。对此人民法院应当如何处理?
    2．王兆安向人民法院提起诉讼，应以谁为被告?为什么?
    3．冯健对王兆安提起反诉，人民法院应当如何处理?为什么?
    4．王兆安向人民法院申请再审后，人民法院应当如何处理?
    5．本案以调解结案，应如何处理原审判决?
    四、(本题11分)
    甲男与乙女曾经是恋人，后来乙女发现甲男爱好赌博与甲男分手，甲男一直耿耿于怀，
后来甲男与其赌友丙男喝酒谈起此事，丙男遂告诉甲男“此仇不报非君子”，不如去把乙女
强奸了给她留点教训，甲男深以为然，行凶之日，甲男独自来到乙女经常路过的一个偏僻路
口，在乙女路过时，将乙女强行拖入附近的一片小树林欲行强奸，乙女告诉甲男自己刚得了
性病，甲男只好作罢，但看见乙女新买的手机不错，便对乙女说把手机送给我，否则就杀了
你，乙女把手机给甲男后，甲男放乙女离开。
    问题：请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。
    五、(本题15分)   
    案情：某日，检察机关接到群众举报，李某涉嫌贪污罪和受贿罪。检察机关立即派侦查
员何某和张某进行侦查，侦查过程中，李某提出与张某曾有旧怨，要求张某回避。经侦查部
门领导审查后，做出了张某回避的决定。后检察机关根据掌握的证据材料，认为李某符合逮
捕的条件，直接对李某进行了逮捕。李某的父亲为其聘请了律师，该律帅要求会见李某并且
和李某保持通信，以了解案件的有关情况，检察机关以侦查活动应当保密为由予以拒绝。本
案进入审判阶段后，李某提出其曾遭到殴打，所做的有罪供述全是刑讯逼供所致，经调查，
发现确实有刑讯的事实，法院便对因此而获得的李某的陈述以及依据该陈述所查获的汽车、
高级工艺品等大量赃物排除存定案证据之外。
    问题：
    1、检察机关是否可以对李某直接逮捕?(1分)如果不可以，正确的做法是什么?(1分)
    2、检察机关对张某回避的处理程序是否适当?(1分)如适当请说明理由，如不适当
请改正。(2分)
    3、在回避决定作出之前，张某是否应停止侦查?(1分)
    4、在回避决定做出之前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效?(2分)
    5、本案中，律师是否有权会见李某、和李某通信?(2分)
    6、检察机关拒绝的理由是否成立，为什么?(1分)   
    7、法院排除证据的做法是否正确?(2分)若正确，为什么?若不正确，为什么?(2分)
    六、(本题35分)
  2005年9月15日，36岁的家庭主妇张某(化名)在家中利用计算机通过．ADSL拨号上网，
以E话通的方式，用视频与多人共同进行裸聊时，被北京治安支队民警与分局科技信通处民
警抓获。张对传播淫秽物品的违法事实供认不讳。很快，案件被移送到检察机关。目前在司
法实践中，对于裸聊的性质有多种不同的认定意见：第一种意见认为裸聊行为构成了传播淫
秽物品罪：第_种意见认为裸聊行为应当构成聚众淫乱罪；第三种意见认为裸聊是纯个人行
为，由于参与者之间不具有现实接触的可能，具有一定的隐私性，不会危害社会，受到行政
处罚即可。
    此案最后以聚众淫乱罪提起公诉。案件起诉到法院以后，检察机关仍没有放弃探讨和研
究，法院也认为很难定罪，检察院为此案还专门召开了专家研讨会，经过反复研究，于2007
年2月撤回起诉。
    请谈谈你对此事的看法。
    要求：
    1、运用相关法律知识分析以上材料体现的问题；
    2、论点鲜明，说理充分，语言流畅，表达准确；
    3、字数不少于500字。
    七、(本题35分)
    街道办事处是否有权停止小区业主委员会的活动?最近，河北省石家庄市一街道办事处
因向所辖小区的业主委员会发出暂停活动的通知，在当地引起争议。街道办认为自己是按照
政府规章行事，令出有据，而被“叫停”的业委会称街道办的做法与国家物业管理法规相悖，
无法可依，属滥用权力。
    2007年5月22日，石家庄宏业花园聘用的某物业公司因故撤离。该小区业委会原主任
史先生和业委会经考察与一家物业公司草签了合同，并在小区贴出征求业主意见的公告。没
想到宏业花园小区所在的石家庄市桥东区建安街道办事处于6月12日在小区贴出一纸《关
于暂停宏业花园“业委会”活动的决定》的通知，通知称鉴于宏业花园现在的“业主委员会”
部分成员不具备资格，且未在物业主管部门备案，从即日起暂停宏业花园“业主委员会”一
切活动，其做出的招聘物业公司等各项决定无效；存新一届业委会产生之前，暂由华新路社
区居委会承担业主委员会的工作。
    对此决定，史先生认为，街道办事处并非物业主管部门，它无权停止业委会的活动；业
委会是经业主选举产生的，让社区居委会来负责业委会的T作纯属越权；居委会主任也并非
该小区居民，其无资格承担业委会工作。
    做出这一决定的建安街道办认为，街道办有权暂停业委会的活动。依据的是市政府的意
见以及《石家庄市住宅区业主丰大会规则》等规定，该规则明确规定了街道办事处对小区业委
会有监督管理权，不存在超越职权的问题，由社区居委会代行业委会的职责同样是根据市政
府的规则行事。
    据了解，无论是国务院颁布的物业管理条例，还是石家庄市人大通过的物业管理条例，
都只有房产行政丰管部门对辖区内的物业管理活动进行监督管理的规定，国务院物业管理条
例规定，在物业管理区域内，业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行
自治管理职责，支持居民委员会开展工作，并接受其指导和监督。而《石家庄市住宅区业主
大会规则》第44条明确规定，物业所在地街道办事处(乡镇人民政府)可以暂停业主委员会
的活动。
    请谈谈你对此事的看法。
    要求：
    I、运用相关法律知识分析材料中的现象；
    2、论点鲜明，说理充分，语言流畅，表达准确：
    3、字数不少于500字。转自学易网 www.studyez.com转自学易网 www.studyez.com转自学易网 www.studyez.com转自学易网 www.studyez.com转自学易网 www.studyez.com转自学易网 www.studyez.com转自学易网 www.studyez.com转自学易网 www.studyez.com

卷四答案
一、
    1．正确。因为作为失踪人的第一顺序利害关系人，刘衫的妻子未提出死亡宣告申请，不是第一顺序利害关系人的工艺美术厂无权申请宣告刘衫死亡。
    2．正确。具体理由是：①马芳作为刘衫的配偶，是申请宣告刘衫死亡的第一顺序利害关系人，同时鉴于刘衫失踪已经满四年以上，符合申请宣告死亡的条件，故法院可以受理马芳申请。②根据民事诉讼法的规定，宣告死亡的公告期为1年，法院宣告刘衫死亡符合此法律规定，故人民法院在受理并公告一年后宣告死亡的做法正确。
    3．刘衫父母的观点不正确。宣告失踪不是宣告死亡的必经的、前置的程序。依据为《民通意见》第29条。
    4．刘衫不能自行恢复与马芳的夫妻关系；刘衫父母和马芳继承的刘衫的财产，如果原物存在，应予返还；如果不存在，则给予适当的补偿。
    5．不能。未经收养人和被收养人同意，不能主张收养无效。
    6．马芳应返还取得的财产及孳息，并赔偿由此给刘衫造成的损失。转自学易网 www.studyez.com

二、
    1．A不能接受委托代为行使表决权。根据《公司法》的相关规定，董事因故不能出席董事会会议的，可以书面委托其他董事代为出席。但A为监事，不是董事，不能代为行使表决权。
    2．董事会会议记录存在不妥之处。根据《公司法》的相关规定，董事会会议记录，应由出席会议的董事在会议记录上签名，列席董事会会议的监事无须在会议记录上签名，而该公司列席董事会会议的监事在会议记录上签名，是不符合规定的。
    3．股东大会会议作出由甲国有企业的代表杨某代替乙国有企业代表韩某出任该公司监事决议符合公司法的规定。根据《公司法》的规定，股份有限公司股东代表出任的监事由公司股东会选举产生。股东大会会议作出由公司职工代表曹某代替公司职工代表赵某的决议不符合公司法的规定。根据《公司法》的规定，股份有限公司职工代表出任的监事不是由公司股东大会选举产生，而是由职工代表大会、职工大会或者其他民主形式选举产生。本题由公司股东大会选举职工代表出任监事是不符合规定的。
    4．股东大会会议决定发行公司债券是符合规定的。根据相关规定，所有的公司都是可以发行公司债券的。
    5．股东大会会议决定将法定盈余公积金转增资本的决议方式是符合规定的，但是转增的金额是不符合规定的。根据规定，公司将法定盈余公积金转增资本时，留存的该项公积金不得少于该公司转增前注册资本的25％。丁公司转增资本时，留存的法定盈余公积金占注册资本的比例为(2000—500)÷8000×100％=18．75％，留存的法定盈余公积金少于转增前该公司注册资本的25％，所以是不符合规定的。转自学易网 www.studyez.com

三、
    1．人民法院应裁定不予受理。因为张丽不是适格当事人
    2．王兆安应当以冯健、明光电子元件厂为共同被告。因为个体工商户挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产
经营活动的，个体工商户与其挂靠的集体企业明光电子元件厂为共同诉讼人。
    3．人民法院应当告知冯健另行起诉。被告冯健提起的诉讼，诉讼标的是冯健与王天安之间的债权债务关系，与本诉的诉讼标的没有牵连关系，不符合反诉的条件。
    4．人民法院接到王兆安的再审申请后，应当进行审查。认为符合民事诉讼法规定的再审条件的，应当在立案后裁定中止原判决的执行，并及时通知双方当事人；认为不符合再审条件的，用通知书驳回申请。
    5．原判决视为撤销。
四、

（一）、关于甲男与丙男的行为转自学易网 www.studyez.com

1、甲男与丙男构成强奸罪的共犯。因为二人有共同的犯意，丙男对甲男进行了强奸罪的教唆，而甲又实行
了强奸罪的实行行为。（2分）

   综合本案主客观方面的事实，可以认定甲男在共同犯罪中起了主要作用，视为主犯（1分），丙男起了
教唆的作用，视为从犯，（1分）对于从犯丙男应当从轻、减轻或者免除处罚。（1分）

2、甲男、丙男虽然构成强奸罪的共犯，但二人的犯罪停止形态不同：

（1）甲男的强奸属于犯罪中止。（1分）因为强奸对象患有性病并不足以抑制行为人强奸的意志，甲男完
全可以强行实施强奸行为，达到犯罪既遂的目的，但甲男却自动放弃了强奸行为。甲男的犯罪中止属于实
行阶段的中止。

   由于强奸中止行为本身没有造成任何损害，故对甲男的强奸中止应当免除处罚。（1分）

（2）丙男的强奸属于犯罪未遂。(1分) 对于共同犯罪而言，部分共犯自动有效防止犯罪结果发生的，仅对
该部分共犯成立中止，其他的成立未遂。甲男的中止行为对于丙男而言属于意志以外的原因，丙男并没有
自动放弃犯罪的行为。

  对于未遂犯丙男，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。（1分）

（二）、关于甲男的抢劫行为

甲男单独构成抢劫罪。（1分）

甲男以杀死乙女相威胁，逼迫乙女将手机送给自己的行为已经侵犯到了乙女的财产和乙女的人身权利。
并且迫达到了足以抑制乙女反抗的程度，符合抢劫罪的构成要件。（1分）转自学易网 www.studyez.com

在犯罪停止形态上，因为甲男最终获得了乙女的手机，成立抢劫罪的既遂。（1分）

（三）、关于甲男和丙男的罪数：

甲男成立强奸罪（中止）和抢劫罪（既遂）两罪，两罪之间是分别起意的数行为，应当数罪并罚。（2分）

丙男与甲男仅在强奸罪上有共同的犯意，其对甲男的抢劫行为并不知情，成立强奸罪（未遂）一罪。（1分）

五、

1、不可以。（1分）应当由公安机关进行逮捕。（1分）

2、不适当。（1分）应由检察长决定是否回避。（2分）

3、不停止侦查。（1分）

4、是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。（2分）

5、侦查阶段，律师有权会见李某，无权和李某通信。（2分）

6、不成立。侦查活动不属于国家秘密。（1分）

7、法院排除李某的陈述是正确的。因为此系刑讯所致，非法言词证据应当排除。（2分）

法院排除据李某陈述获得的汽车、高级工艺品等赃物是不正确的。我国刑事诉讼法
津规定了对非法获得的言辞证据予以排除，但是并不排除实物证据。（2分）

解析：

1、《刑诉法》第59条。

2、《刑诉法》第30条。

3、《高检刑诉规则》第28条。

4、《高检刑诉规则》第30条。

5、《刑诉法》第96条。

6、《六机关规定》第9条。转自学易网 www.studyez.com

7、《刑诉解释》第61条，非法言词证据排除规则。

六、

参考范文：

禁止处罚不当罚的行为

                                 ——对“裸聊”事件的深思

     “裸聊”客观上无疑具有一定的社会危害性，是对社会善良风俗和道德秩序的侵犯，但这种社会危害性
还未达到应受刑罚处罚的程度，因此不具有处以刑罚的根据，也因此属于不当罚的行为。刑法只应当调
整具有严重社会的危害性，且应受刑罚处罚的行为，这正是罪刑法定原则一个重要的内容——禁止处罚
不当罚的行为，此事件的结局无疑是该原则正确适用的结果。

一、刑法应当禁止处罚不当罚的行为

禁止处罚不当罚的行为，从立法的层面来讲，立法机关不能随心所欲地创立犯罪的范围，而只能将具有
严重社会危害性必须受到刑罚处罚的行为规定为犯罪。从司法的层面来讲，司法机关不能任意地出入人
罪，必须严格按照犯罪的构成要件进行认定。禁止处罚不当罚的行为是罪刑法定原则的实质内容之一，
如果对不当罚的行为进行处罚，就违背了罪刑法定原则。转自学易网 www.studyez.com

二、禁止处罚不当罚的行为之理论基础

该原则根源于刑法的补充性、刑法的两面性和刑法必须有信用的原理。

1、刑法的补充性：刑法之适用必须以其他部门法不能保护为前提，只能作为最终的法益保护手段，是社会
的最后一道防线。

2、刑法的两面性：一方面，刑法是对自由的保护和扩张，因为它限制了危害行为对自由的侵犯；另一方面，
从客观效果，即限制自由的手段来看，每一部法律都是一种罪恶，因为每一部法律都是对自由的践踏，
刑法无疑又是对自由的极大限制。

3、刑法的信用：刑罚的威慑力高于其他法律，公民只希望重大的违法行为由刑罚来处罚，于是形成了刑
法的信用，如果不分行为危害性之轻重，一律适用刑罚进行处罚，就会损害刑法的信用。

总之，刑法的适用范围只能是具有应受刑罚处罚的社会危害性的行为，刑法必然要求禁止处罚不当罚的行为，
但具体地判断是否应当对行为处以刑罚，还需要一定的标准。

三、禁止处罚不当罚的行为之实质

禁止处罚不当罚行为的实质是主张有限的犯罪化，既不是过宽地适用刑法，也不是盲目照搬西方国家的
“非犯罪化”，而是根据一国社会形势的变化及时应对，是一种对实质合理性的追求。

从“裸聊”事件来看，裸聊的行为对淫秽信息的传播范围有限，其行为不符合聚众淫乱罪的客观方面要件，
社会危害性不大，适用行政处罚的方法完全足以保护法益，故检方最终作出的
不起诉决定是对该原则的正确适用。

七、

参考范文：

 街道办无权叫停业委会

         街道办叫停小区业委会，原因在于该街道办认为，该小区的业主委员会部分成员不具备资格，且未在物业
主管部门备案，所以街道办依据石家庄市政府制定的《石家庄市住宅区业主大会规则》第44条，“物业所
在地街道办事处（乡镇人民政府）可以暂停业主委员会的活动”，决定暂停小区业主委员会一切活动，而
在新一届业委会产生之前，暂由小区所属居委会承担业主委员会的工作。似乎此行为完全合法，但是仔细
看来却不然。

     首先，无论是国务院颁布的物业管理条例，还是石家庄市人大通过的物业管理条例，都只有房产行政主管
部门对辖区内的物业管理活动进行监督管理的规定。而《石家庄市住宅区业主大会规则》的规定超出了
“监督”的范围，赋予街道办“叫停权”和“代理权”，根据法律的效力位阶原则，下位法违反了上位
法的规定，该下位法的规定应当无效。其次，业委会属于群众自发性的组织，而街道办事处作为基层政
权派出机构，只能对业委会的活动给予指导、支持和帮助，不能干预属于自治范围内的事项，街道办叫
停业委会属于越俎代庖、滥用职权行为，显然是不合法的。按照法治社会、法治政府的要求，法律未明
确授权的，政府不能“贸然行事”，即使出于好心办好事，也必须合法。

     之所以实行社区自治，就是因为政府相信群众能通过自己的力量办好自己的事情，是现代政府放权的一
种表现。虽然社区自治仍会出现一些问题，但是随着民主、自治的理念深入人心，合法程序的施行，
很多问题社区本身就能解决。而政府的大包大揽和行政权力介入社区自治都是一种倒退。因此，
政府有关部门应对居民自治予以尊重和支持，而不是干涉和阻拦。